TE OGH 1983/3/22 9Os18/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. März 1983 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Jackwerth als Schriftführer in der Strafsache gegen Helmut A ua wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Stefan B gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 30. Juni 1982, GZ 4 a Vr 47/82-27, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Weigert und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Stefan B wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses Angeklagten zu Punkt C (wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB) und demzufolge auch in dem ihn betreffenden Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3

StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Stefan B wird von der Anklage, am 22. Mai 1981

in Wien das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB durch Herausreißen und Wegwerfen einer Blume (Begonie) geringen Werts begangen zu haben, gemäß § 259 Z 4 StPO freigesprochen. II. Für das Stefan B weiterhin zur Last fallende Vergehen des Diebstahls nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1

StGB (Punkt A/II des Urteilssatzes) wird dieser Angeklagte gemäß § 127 Abs 2 StGB unter Anwendung des § 11 JGG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 20 (zwanzig) Tagen verurteilt.

III. Der Ausspruch über die dem Angklagten B gemäß § 43 Abs 1 StGB gewährte bedingte Strafnachsicht wird aus dem Ersturteil übernommen.

IV. Mit seiner Berufung wird Stefan B auf diese Entscheidung verwiesen.

V. Gemäß § 290 Abs 1 StPO werden gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB die von den Angeklagten Helmut A und Günther C erlittenen Vorhaften, und zwar jeweils vom 28. September 1981, 20,15 Uhr, bis zum 29. September 1981, 11,00

Uhr, für den Fall des Widerrufs der ihnen gewährten bedingten Strafnachsichten auf die über sie verhängten Freiheitsstrafen angerechnet.

VI. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Stefan B auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde ua der am 23. Juli 1966 geborene Stefan B des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1 StGB (Punkt A/II des Urteilssatzes) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (Punkt C des Urteilssatzes) schuldig erkannt und hiefür zu einer bedingt für eine Probezeit von 3 Jahren nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Wochen verurteilt. Darnach hatte er in Wien (zu A/II) um den 12. September 1981 in Gesellschaft der deshalb mit demselben Urteil bereits rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten Günther C und Walter D als Beteiligte (§ 12 StGB) dem Josef E in wiederholten Zugriffen etwa 25 Stück Leergutkisten samt Leergebinde im Gesamtwert von etwa 1.800 S mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen und (zu C) am 22. Mai 1981 durch Ausreißen (und Wegwerfen) einer Blume (Begonie) geringen Wertes aus einem Blumenbeet eine fremde Sache zerstört.

Die sich nur gegen den Schuldspruch wegen Vergehens der Sachbeschädigung richtende, die Gründe der Z 9 lit a und lit b des § 281 Abs 1 StPO relevierende Rechtsrüge des Angeklagten ist im Ergebnis begründet.

Entgegen der darin vertretenen Ansicht ist zwar dem Erstgericht bei der rechtlichen Beurteilung des insoweit festgestellten Verhaltens kein Rechtsirrtum unterlaufen, war doch das Vorhaben des Beschwerdeführers nach seinem eigenen Geständnis von vornherein allein auf die Vernichtung einer zwar sehr geringwertigen, aber doch nicht als völlig wertlos einzustufenden Blume, sohin auf deren Zerstörung und nicht etwa auf einen auf rechtswidrige Zueignung (Aneignung) oder dauernde Entziehung der Blume abzielenden Gewahrsamsbruch gerichtet (vgl Leukauf-Steininger2, RN 3 und 5 zu § 125 StGB sowie RN 10 zu § 135 StGB). Eine Tatbeurteilung als Entwendung nach § 141 Abs 1 StGB oder eine gerichtliche Straflosigkeit der Tat nach dem Abs 4

dieser Gesetzesstelle kommt daher nicht in Betracht, weil für das Delikt der Sachbeschädigung eine Privilegierung gemäß § 141 StGB nicht vorgesehen ist.

Hingegen treffen auf die vorliegende Tat sämtliche Voraussetzungen des sachlichen Strafausschließungsgrundes des § 42 StGB infolge mangelnder Strafwürdigkeit der Tat zu; denn nach Lage des Falles ist die Schuld des zur Tatzeit noch nicht 15jährigen Beschwerdeführers als gering zu veranschlagen, waren die Tatfolgen unbedeutend und gebieten angesichts des Bagatellcharakters der Verfehlung weder spezial- noch generalpräventive Erwägungen eine Bestrafung (vgl Leukauf/Stteininger2, RN 18 zu § 42).

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher in diesem Anklagepunkt gemäß § 259 Z 4 StPO mit einem Freispruch vorzugehen. Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe wurde dem Wegfall des Erschwerungsgrundes des Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen durch Herabsetzung der Strafe auf das aus dem Spruch ersichtliche, persönlichkeits- und tatadäquate Ausmaß Rechnung getragen, wobei die vom Jugendschöffengericht gewährte, unangefochten gebliebene bedingte Strafnachsicht aus dem Ersturteil übernommen wurde.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B hat sich der Oberste Gerichtshof ferner davon überzeugt, daß das Urteil hinsichtlich der rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten Helmut A und Günther C insoweit mit dem sich zu deren Nachteil auswirkenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs1 StPO behaftet ist, als diesen beiden Angeklagten entgegen der zwingenden Vorschrift des § 38 Abs 1 Z 1 StGB die von ihnen in dem vorliegenden Verfahren jeweils in polizeilicher Verwahrungshaft zugebrachte Zeit vom 28. September 1981, 20,15 Uhr bis zum 29. September 1981, 11,00 Uhr (vgl S 7, 13, 43 und 66) auf die über sie verhängten Freiheitsstrafen nicht angerechnet wurde. Gemäß § 290 Abs 1 StPO war dieser Mangel spruchgemäß zu sanieren. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.