TE OGH 1983/4/7 13Os36/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.April 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Reisenleitner, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Wanke-Czerwenka als Schriftführerin in der Strafsache gegen Alexander A wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB. und der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und 2 StGB. über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 14. Dezember 1982, GZ. 3 b Vr 10942/80-108, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Felzmann, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Bernhauser und Dr. Philipp sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 28.März 1951 geborene Kaufmann (Teppichverkäufer) Alexander A wurde des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB. (I 1 bis 6) sowie des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1

und Abs. 2 (zweitem Deliktsfall) StGB. (II 1 und 2) schuldig erkannt.

Mit seiner auf die Z. 5 und 9 lit. a (der Sache nach auch 9 lit. b) des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte ersichtlich nur den Schuldspruch wegen Betrugs (I) in den Punkten 1, 3

und 6. Darnach liegt ihm zur Last, mit Bereicherungsvorsatz verschiedene Personen durch Vortäuschen seines Willens, die eingegangenen Verbindlichkeiten einzuhalten, verleitet zu haben:

(zu I 1) am 11.Mai 1978 in Wien einen Angestellten der Firma Walter B GesmbH. zur Ausfolgung eines (Farb-) Fernsehgeräts, eines Fernsehspiels, eines Fernsehtisches und einer Antenne - Schaden der genannten Firma (Restkaufpreis abzüglich zweier gezahlter Raten)

16.500 S, (zu I 3) im August 1979 in Graz (durch einen dort über die Firma X GesmbH. eingebrachten Kreditantrag) Angestellte der Y-Bank GesmbH. in Wien zur Auszahlung eines Darlehens von 320.000 S für den Ankauf eines Gebrauchtwagens (Vorführwagens) der Type Porsche 928 - Schaden der Bank (Kreditsumme abzüglich vorerst geleisteter Rückzahlungen) 290.961 S, (zu I 6) im Mai 1981 in Wien Martin J durch das Akzept zweier Wechsel über insgesamt 75.000 S zur übergabe (unter Verzicht auf das Mietrecht) der Wohnung Wien X., Gellertgasse 11/9 - Schaden des Martin J 75.000 S.

Mit der zum Faktum I 1 aufgestellten Behauptung, das Erstgericht habe die Verantwortung des Angeklagten, seiner Mutter Erlagscheine mit dem Auftrag zur Weiterzahlung der Raten an die Firma B übergeben zu haben (S. 52-53/II), unerörtert gelassen und mit Stillschweigen übergangen (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO.), werden vom Beschwerdeführer die in den Entscheidungsgründen (S. 140/II) wiedergegebenen, (gerade auch) die erwähnte Einlassung des Angeklagten als unglaubwürdig beurteilenden Erwägungen ignoriert. Die Mängelrüge, als deren Angriffspunkt die Urteilsannahme mangelnden Zahlungwillens des Angeklagten im gegebenen Fall zwar nicht bezeichnet, aber noch erkennbar ist, gelangt solcherart nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

In bezug auf das Faktum I 3 kann von einer unzureichenden Begründung (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO.) für die Annahme des Betrugsvorsatzes (nicht Betrugs'absicht'), keine Rede sein. Der Umstand, daß der Personenkraftwagen Porsche 928 bei seinem von der Y-Bank als Kreditgeberin mit 320.000 S finanzierten Ankauf durch den Angeklagten (nach den Urteilsannahmen möglicherweise: S. 130/II) um die 600.000 S gekostet hat, schließt selbst im (hier gegebenen) Fall eines dabei ausbedungenen Eigentumsvorbehalts zugunsten des Kreditgebers weder dessen Schädigung an seinem Vermögen noch einen darauf gerichteten Vorsatz aus. Nur die Höhe eines solchen Schadens hängt unter der Voraussetzung, daß die Ware dem Zugriff des Vorbehaltseigentümers freisteht, von deren (sich insbesondere bei Kraftfahrzeugen durch Zeitablauf und Gebrauch gegenüber dem seinerzeitigen Kaufpreis stetig vermindernden) Verkehrswert ab (LSK. 1978/316 u.a.). In diesem Zusammenhang hat das Erstgericht ohnehin in Betracht gezogen, daß auf den im November 1979 zugezählten Kredit von 320.000 S in den Monaten Jänner bis April 1980 vier Raten im Gesamtbetrag von 29.039 S bezahlt worden sind, und hat diese Zahlungen bei der Ermittlung des entstandenen Schadens von der Darlehenssumme in Abzug gebracht, wodurch sich die im Urteil angenommene Schadenshöhe von 290.961 S ergibt. Hingegen wurde die nach der Einleitung des Strafverfahrens am 22.Dezember 1980 durch die Mutter des Angeklagten geleistete Zahlung von 15.000 S ebenso wie die (durch das Verhalten des Angeklagten) überhaupt erst im August 1981 möglich gewordene Sicherstellung des Fahrzeugs, dessen schließliche Verwertung bei einem geschätzten Verkehrswert von nur noch 160.000 S - der in der Beschwerde genannte Wert von 220.000 S galt lediglich unter Vorbehalt (S. 155/I) und wurde durch die spätere Schätzung (nach Probefahrt) auf 160.000 S hinfällig - einen Erlös von 149.000 S erbrachte, zutreffend nur noch als teilweise Schadensgutmachung gewertet. Wenn das Schöffengericht in Gesamtwürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO.) aller einschlägigen Verfahrensergebnisse (und keineswegs willkürlich oder im Widerspruch zu diesen) die überzeugung gewonnen hat, der Angeklagte habe die anfänglichen Ratenzahlungen nur aus taktischen Erwägungen geleistet, auch den Zugriff des Kreditgebers auf das Finanzierungsobjekt von Haus aus vereitelt und nach all dem schon bei der Inanspruchnahme des Kredits sowohl mit Täuschungs- als auch mit Schädigungs-(und Bereicherungs-) vorsatz gehandelt, so sind diese Annahmen als Akte denkfolgerichtiger Beweiswürdigung einer Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren - etwa mit dem vom Beschwerdeführer gebrauchten Argument, bei (seinem Standpunkt) 'entsprechender Erörterung' der Beweisergebnisse wären daraus für ihn günstigere Schlüsse zu ziehen gewesen - entzogen.

In bezug auf das soeben behandelte Urteilsfaktum (I 3) versagt aber auch die auf Z. 9 lit. a (richtig lit. b) des § 281 Abs. 1 StPO. gestützte Rechtsrüge. Damit wendet der Beschwerdeführer ein, seine Strafbarkeit wegen dieses Betrugs sei durch tätige Reue aufgehoben, weil die - obschon erst während des Strafverfahrens bewirkte - übergabe des unter Eigentumsvorbehalt stehenden Kraftfahrzeugs an die geschädigte Bank eine (freiwillige und) vollständige Schadensgutmachung darstelle, deren Rechtzeitigkeit deshalb zu bejahen sei, weil gegen ihn damals wohl wegen Veruntreuung, nicht aber wegen Betrugs ein Verdacht bestanden habe.

Die Rüge geht fehl, weil dem Betrüger tätige Reue - von den hier nicht aktuellen Fällen des Vergleichs und der Selbstanzeige abgesehen - nur zustatten kommt, wenn er den ganzen, aus seiner Tat entstandenen Schaden gutmacht, bevor die Behörde von seinem Verschulden erfahren hat (§ 167 Abs. 2 Z. 1 StGB.). Dafür ist allein entscheidend, ob der Behörde - auf welche Weise immer - Tatsachen bekannt geworden sind, die gegen den Täter einen derart konkreten Verdacht begründen, daß er zu behördlichen Ermittlungen Anlaß gibt, mögen auch solche noch nicht stattgefunden haben (LSK. 1978/92). In der am 7.November 1980

bei der Staatsanwaltschaft Wien eingelangten Strafanzeige der Y-Bank (S. 5/I) wurden die Nichteinhaltung der von A übernommenen Zahlungsverpflichtungen und der ungeklärte Verbleib des unter Eigentumsvorbehalt stehenden Personenkraftwagens angeführt. Darnach bestand der begründete Verdacht, daß sich der Angeklagte einer strafbaren Handlung gegen fremdes Vermögen schuldig gemacht habe, deren Bezeichnung als 'Ratenbetrug und Veruntreuung' für den Ausschluß tätiger Reue mangels Rechtzeitigkeit ebenso irrelevant ist wie die spätere Einordnung des Verdachts unter einen bestimmten Deliktstypus (Betrug oder Veruntreuung) seitens der Anklagebehörde. Daraus folgt, daß die übergabe des Automibils unter dem Gesichtspunkt tätiger Reue verspätet war. Die Frage der Vollständigkeit der Schadensgutmachung, die der Beschwerdeführer urteilsfremd aus der Behauptung eines 'wesentlich über ... 220.000 S' gelegenen Fahrzeugwerts im maßgebenden Zeitpunkt ableiten will, kann dahingestellt bleiben (siehe aber weiter oben zur Schätzung und Verwertung des Wagens um nur 149.000 S).

Mit Beziehung auf das Faktum I 6 ruft der Beschwerdeführer die Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. an und wirft die Frage auf, ob die zwischen ihm und Martin J abgeschlossene Vereinbarung, wonach sich der Angeklagte zur Zahlung von 75.000 S an J dafür verpflichtete, daß dieser die gegenständliche Mietwohnung aufgab, wegen Verstoßes gegen das Ablöseverbot des (damals noch in Geltung gestandenen) § 17 Abs. 1 MietG. ungültig war. Indes braucht darauf aus rechtlichen Erwägungen nicht eingegangen werden. Daß die Vereinbarung einer Ablöse für die Aufgabe des Mietgegenstands ungültig und verboten war (ist), daß die vom Täter versprochene Leistung unklagbar war (ist) und daß die zugesagte Ablöse nach der Zahlung hätte zurückgefordert werden können (§ 17 MietG., jetzt § 27 MRG.), ja sogar die Strafbarkeit solcher Vereinbarungen (§ 43 MietG., jetzt § 27 MRG.), all dies schließt den Tatbestand des Betrugs keineswegs aus, macht also die vom Täter betrügerisch herbeigeführte Vermögensverschiebung nicht straflos (vgl. Kienapfel, BT II Rz. 136 zu § 146 StGB. mit Judikaturnachweisen). Allerdings ist der dem J durch die Aufgabe des Mietrechts entstandene Vermögensschaden nicht ohne weiteres - wie dies im Ersturteil geschehen ist - mit der ihm dafür versprochenen jedoch nicht erbrachten Gegenleistung gleichzusetzen. Das Fehlen von Feststellungen betreffend die Höhe des für J objektiv eingetretenen Vermögensschadens hat aber deshalb keine Urteilsnichtigkeit zur Folge, weil die Qualifikation des Betrugs nach § 147 Abs. 3 StGB. allein von der (100.000 S jedenfalls weit übersteigenden) Summe der Schadensbeträge aus sämtlichen, vom Schuldspruch erfaßten Betrügereien abhängt (§ 29 StGB.).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 147 Abs. 3 StGB. unter Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB.

zu einer zweieinhalbjährigen Freiheitsstrafe. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die einschlägige Vorstrafe, das Zusammentreffen zweier Verbrechen, die (mehrfache) Wiederholung jedes einzelnen Delikts, den jeweils hohen Schaden und den zum Teil raschen Rückfall, als mildernd das Teilgeständnis und die teilweise Schadensgutmachung.

Der Angeklagte strebt mit seiner Berufung die Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter gleichzeitiger Anwendung der bedingten Strafnachsicht nach § 43 StGB. an.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Zum Berufungseinwand, die Taten stünden mit dem Vorleben des Angeklagten in Widerspruch, weil die einschlägige Vorstrafe zehn Jahre zurückliege, ist darauf zu verweisen, daß Alexander A mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18.Dezember 1980, AZ. 3 b E Vr 9186/80, abgeändert mit Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 9.April 1981, 26 Bs 88/81, wegen §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. (Diebstahl von fünf Orientteppichen im Wert von

12.190 DM, die seinen Eltern zum kommissionsweisen Verkauf überlassen worden waren, im Jahr 1977) zu einer Geldstrafe verurteilt wurde, er somit die gegenständlichen Straftaten während eines laufenden Strafverfahrens und teilweise knapp nach einer gerichtlichen Verurteilung begangen hat, sodaß das Erstgericht vollkommen richtig auf den insoweit als sehr rasch zu bezeichnenden Rückfall Bezug genommen hat.

Dem Berufungswerber ist wohl zuzugeben, daß die Schadensgutmachung auch dann, wenn der Schaden von einem Dritten für ihn gutgemacht wurde, einen gravierenden Milderungsumstand darstellt (§ 34 Z. 14 StGB.), jedoch darf der Umfang des gutzumachenden Schadens sich nicht nur an den tatbestands- und qualifikationsmäßig zurechenbaren Beträgen (hier 533.086,80 S Schaden beim Betrug und 437.000 S bei der Veruntreuung) orientieren, vielmehr umfaßt die Verpflichtung zur Schadensgutmachung den gesamten, aus der strafbaren Handlung resultierenden, wirtschaftlich meßbaren Nachteil (§ 167 Abs. 2 Z. 1 StGB.). Prüft man die Berufungsbehauptungen, der Schaden sei zum größten Teil gutgemacht worden, an diesem Maßstab, dann zeigt sich, daß zum Urteilsfaktum I 1

nur ein geringer Teil des Schadens gutgemacht wurde (S. 50 und 108/II), zu den Fakten I 2 und 6 wurde überhaupt kein Schaden ersetzt und nur zum Faktum I 5 ist durch die Zurückstellung des Autos und die Bezahlung eines Betrags von 18.000 S eine einvernehmliche gesamte Schadensbereinigung mit dem Geschädigten erreicht worden (S. 109/II). Richtig ist auch, daß in den Fakten I 4 und II 1 und 2 dadurch, daß die Eltern des Angeklagten die Rückzahlungsverpflichtungen übernommen haben (Beilagen 1, 2 und 3 zum Hauptverhandlungsprotokoll ON. 97) die Schadensgutmachung sichergestellt sein dürfte. Aber gerade in dem schwerwiegenden Urteilsfaktum I 3 haftet, wenngleich die Mutter des Angeklagten einen Teilbetrag von 15.000 S zurückbezahlt hat und der Kraftwagen um 149.000 S veräußert werden konnte, noch immer ein sehr hoher Schaden (laut ON. 104: 361.612 S) aus, sodaß insgesamt von einer weitgehenden Schadensgutmachung keine Rede sein kann. Zieht man die aus dem gesamten Strafverfahren ersichtliche gleichgültige, ja ablehnende Haltung des Angeklagten zu den rechtlich geschützten Werten in Betracht, dann bietet die - vom Erstgericht ohnehin berücksichtigte - teilweise Schadensgutmachung keinen Anlaß für eine Reduzierung der verhängten Freiheitsstrafe, womit sich dem Berufungswerber auch die Anwendung des § 43 StGB. verschließt.