TE OGH 1983/4/13 11Os34/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.April 1983

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Wanke-Czerwenka als Schriftführers in der Strafsache gegen Thomas A wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach den §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 16.November 1982, GZ. 6 c Vr 6.358/82-19, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, der Ausführungen des Verteidigers DDr. Groh und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Hauptmann, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16.September 1962 geborene beschäftigungslose Thomas A des Vergehens des schweren Diebstahls nach den §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. und des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 Z. 2 SGG. schuldig erkannt, weil er im November 1981 in Wien der Monika B mindestens 8 Gramm Heroin im Wert von rund 24.000 S mit dem Vorsatz wegnahm, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern (Punkt 1 des Schuldspruches) und weil er von 1981 bis Mai 1982 wiederholt unberechtigt Suchtgifte erwarb und besaß (Punkt 2 des Schuldspruches). Er wurde nach dem § 128 Abs. 1 StGB. unter Anwendung des § 28 StGB. und unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB. auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15.Juli 1982, GZ. 2 a E Vr 5.177/82-22, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von viereinhalb Monaten verurteilt. Ein (an sich zwingend vorgesehener) Verfallsausspruch gemäß dem § 16 Abs. 3 SGG. unterblieb; diese Unterlassung wurde nicht angefochten.

Nur gegen die Beurteilung des Diebstahls auch nach dem § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. wendet sich der Angeklagte mit seiner ausschließlich auf die Z. 10 des § 281 Abs. 1

StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Er vertritt hierin die Auffassung, das Erstgericht habe dem Ausspruch über den Wert des gestohlenen Heroins zu Unrecht den zur Tatzeit in der Suchtgiftszene üblichen Verkaufspreis von 3.000 S je Gramm zugrundegelegt, statt vom 'bei redlicher Geschäftsführung' erzielbaren angemessenen Verkaufspreis auszugehen; eine Feststellung dieses als gemeiner Wert des Suchtgiftes anzusehenden Betrages habe das Erstgericht unterlassen, obwohl es nach entsprechenden Erhebungen bei den nach § 2 Z. 1 bis 4 SGG. (gemeint ist wohl: nach § 2 Abs. 1 bis 4 SGG. in der Fassung vor Inkrafttreten der Suchtgiftnovelle 1980, BGBl. 319, bzw. nach § 3 Abs. 1 bis 4 SGG. in der seither geltenden Fassung) Berechtigten eine solche Feststellung zu treffen vermocht hätte.

Dieser behauptete Feststellungsmangel liegt indes nicht vor: Für die Ermittlung des Wertes einer gestohlenen Sache bildet nach ständiger Rechtsprechung (siehe EvBl. 1982/132, SSt. 46/44 u.v.a.) der Wiederbeschaffungswert die Richtschnur; darunter ist jener Wert zu verstehen, den der Bestohlene zur Tatzeit aufwenden muß, um sich einen gleichwertigen Ersatz für den weggenommenen Gegenstand zu verschaffen. Dafür, daß hiebei nur ein der Sache im redlichen Verkehr zukommender Wert berücksichtigt werden kann, bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Diese Auffassung hätte die (letztlich auch von Bertel im WK. Rz 3 zu § 127 StGB. vertretene) Konsequenz, daß Gegenstände, welche überhaupt nicht im rechtmäßigen Verkehr stehen, mangels eines Tauschwertes - der schon im Hinblick auf den im § 127 Abs. 1 StGB. verlangten Bereicherungsvorsatz als Voraussetzung der Diebstahlstauglichkeit einer Sache anzusehen ist - gar nicht gestohlen werden könnten. Eine derart weitgehende Einschränkung des Begriffes der Diebstahlstauglichkeit ist aber dem Strafgesetzgeber umsoweniger zusinnbar, als er keineswegs verkannte, daß auch nicht im freien Wettbewerb verkehrsfähigen Suchtgiften im illegalen Handel ein unter Umständen beträchtlicher Wert zukommt, und insbesondere in der Bestimmung des § 12 Abs. 4 SGG. bei Suchtgiften der erwähnten Art gerade auf die Abschöpfung dieses Wertes abstellt (10 Os 16/81, t v in EvBl. 1982/48). Ebenso wie der Umstand, daß ein Suchtgift nicht Gegenstand des rechtmäßigen freien wirtschaftlichen Wettbewerbs ist, eine Zuordnung unter den Sachbegriff der letzterwähnten Gesetzesstelle nicht hindert, schließt mangelnde Verkehrsfähigkeit auf dem legalen Markt die Eignung dieses Suchtgiftes als Diebstahlsobjekt nicht aus (EvBl. 1976/229; Kienapfel BT II RN. 24 zu § 127

StGB.; hinsichtlich nicht frei verkehrsfähiger oder nur schwer verwertbarer Gegenstände anderer Art vgl. EvBl.

1976/132, EvBl. 1975/193 sowie 13 Os 10/78). Die gegenteilige Auffassung liefe zudem der dem Diebstahlstatbestand innewohnenden Sachschutztendenz (EvBl. 1975/67, RZ. 1975/42, EvBl. 1970/289, ÖJZ-LSK. 1977/128, 11 Os 102/75) zuwider.

Da Heroin seine (nach dem oben Gesagten auch außerhalb des Bereiches des Finanzstrafrechtes anerkannte) Eigenschaft als Wertträger ausschließlich aus seiner Verwertbarkeit im illegalen Wege ableitet, kann auch nur der für seine Wiederbeschaffung in diesem unerlaubten Verkehr erforderliche Betrag als Grundlage der Feststellung des für die Qualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z. 4

StGB. maßgeblichen Wertes herangezogen werden. Dem Erstgericht unterlief daher kein Rechtsirrtum, wenn es das gestohlene Heroin auf der Basis des festgestellten zur Tatzeit in der 'Suchtgiftszene' üblichen Verkaufspreises von 3.000 S je Gramm bewertete und von Feststellungen eines Preises auf einem (in Wahrheit gar nicht existenten) legalen Markt absah.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war mithin als unbegründet zu verwerfen.

Das Landesgericht verurteilte den Angeklagten nach dem § 128 Abs. 1 StGB. unter Anwendung des § 28 StGB. und unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31 und 40 StGB. auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15.Juli 1982, GZ. 2 a E Vr 5.177/82-22 (womit der Angeklagte wegen des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach den § 269 Abs. 1 und 15 StGB. zu 4 1/2 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden war), zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 4 1/2 Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die (einschlägigen) Vorstrafen, als mildernd das Alter des Angeklagten unter 21 Jahren.

Der Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung des Strafausmaßes anstrebt, kommt keine Berechtigung zu. Zutreffend wird zwar von der Berufung aufgezeigt, daß dem Angeklagten zum Urteilsfaktum 2 ein Geständnis als mildernd zugute zu halten ist. Demgegenüber unterließ es das Erstgericht aber auch, einen äußerst raschen Rückfall nach der letzten wegen des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 SuchtgiftG. verbüßten Freiheitsstrafe als erschwerend zu werten.

Unter Beachtung dieser zusätzlichen Strafzumessungsgründe erscheint im Ergebnis das vom Erstgericht gewählte Strafausmaß zutreffend. Insbesondere im Hinblick auf das getrübte Vorleben des Angeklagten entspricht es dem Verschulden des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Taten.

Für eine Herabsetzung des Strafausmaßes besteht mithin kein Anlaß. Die Kostenentscheidung ist in der im Spruch genannten Gesetzesstelle verankert.