TE OGH 1983/4/21 13Os17/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.April 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Baumgartner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl A und Josef A wegen des Vergehens des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach § 269 Abs. 1 StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Krems als Schöffengerichts vom 18.November 1982, GZ. 10 Vr 615/82-26, erhobene Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Felzmann, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Fechter-Petter und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Karl A, geboren am 1.November 1961, und dessen am 12.Mai 1960 geborener Bruder Josef A des Vergehens des teils versuchten, teils vollendeten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 269 Abs. 1 und 15 StGB., des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 2 Z. 4 StGB. und des Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach §§ 125, 126

Abs. 1 Z. 7 StGB. schuldig erkannt. Darnach haben sie am 8.August 1982 in Wimberg, Bezirk Melk, im bewußten und gewollten Zusammenwirken 1. Beamte mit Gewalt und durch gefährliche Drohung an einer Amtshandlung, nämlich an ihrer Festnahme und Abführung, a) vor dem Haus Wimberg 110 durch Fausthiebe, Fußtritte und Schläge mit einer ca. 2 m langen Latte gehindert und zwar Bezirksinspektor Gerhard C, Revierinspektor Wolfgang D und Inspektor Ewald E, in der Folge auch Gruppeninspektor Josef F und Bezirksinspektor Ernst G, b) im Haus Wimberg 31 durch Faustschläge und Fußtritte zu hindern versucht und zwar die zu 1 a genannten Beamten sowie Revierinspektor Josef H, Revierinspektor Raimund I, Gruppeninspektor Friedrich J, Bezirksinspektor Anton K und Bezirksinspektor Herbert L;

2. Beamte während der Vollziehung ihrer Aufgaben durch Fausthiebe, Fußtritte und Schläge mit einer Latte am Körper verletzt, wobei Inspektor Ewald E, Revierinspektor Wolfgang D, Gruppeninspektor Josef F, Bezirksinspektor Gerhard C, Bezirksinspektor Anton K, Bezirksinspektor Herbert L und Revierinspektor Josef H jeweils leichte Verletzungen erlitten;

3. den Dienstkraftwagen des Gendarmeriepostens Ysper durch Fußtritte gegen die Karosserie und Abreißen der Türzierleisten beschädigt (Schaden 8.092,93 S).

Den Schuldspruch wegen des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt (1 b) und (inhaltlich zum Teil) den Schuldspruch wegen der schweren Körperverletzung (2) bekämpfen die beiden Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerden in einer gemeinsamen Ausführung. Sie stützen sich auf § 281 Abs. 1 Z. 4, 5, 9 lit. a und b StPO. Als Verfahrensmangel rügen die Angeklagten zunächst, daß der Vorsitzende mehrere Fragen ihres Verteidigers an die Zeugen Ewald E und Herbert L nicht zugelassen hat (S. 201, 239, 240). Insoweit mangelt der Beschwerde die formelle Voraussetzung. Der Verteidiger hat es nämlich verabsäumt, gemäß § 238 Abs. 1 StPO. die Einholung eines Senatsbeschlusses über die Zulässigkeit der Fragen zu beantragen, als der Vorsitzende prozeßleitend die vom Verteidiger gestellten Fragen nicht zugelassen hat (verbis 'Antrag', 'Widerspruch' im § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO.; siehe SSt. 40/61, EvBl. 1965/249). Des weiteren monieren die Angeklagten, mit ihrer Verfahrensrüge die Abweisung ihrer in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge (S. 250 ff.) auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zum Nachweis dafür, daß dem Angeklagten Josef A beim Einschreiten der Gendarmeriebeamten in der Wohnung das Nasenbein gebrochen wurde, 'weshalb das Einschreiten insgesamt als eine absolut unzulässige Amtshandlung anzusehen sei'; Durchführung von Fahrproben von den Gendarmerieposten Melk und Ybbs zum Tatort zum Beweis dafür, daß die Gendarmeriebeamten erst etwa zwei Stunden nach dem Vorfall beim Pfarrfest beim Anwesen der Familie A eintrafen und daher 'von Betretung auf frischer Tat' nicht mehr gesprochen werden könne;

Durchführung eines Lokalaugenscheins zur Nachtzeit im Wohnhaus der Familie A zum Beweis dafür, daß auf Grund der beengten räumlichen Verhältnisse den Gendarmeriebeamten eine Beobachtung der Reaktionen der Angeklagten auf ihr Eintreffen nicht möglich war und daß die in den Schlafraum eintretenden Beamten 'nicht sofort' als solche zu erkennen waren.

Die Angeklagten wurden jedoch durch das abweisliche Zwischenerkenntnis des Schöffensenats (S. 252, 253) in ihren Verteidigungsrechten nicht eingeschränkt. Das Erstgericht konnte nämlich in übereinstimmung mit dem Gutachten des in der Hauptverhandlung vernommenen medizinischen Sachverständigen zutreffend darauf verweisen, daß weder die Entstehungsursache (jede Art von stumpfer oder stumpfkantiger Gewalteinwirkung) noch der Zeitpunkt der Verletzung (vor oder nach der Anlegung der Handschellen) noch die zur Verletzung führende Tathandlung (eines oder mehrerer Gendarmen ?) im nachhinein zuverlässig objektivierbar ist (S. 215, 216). Sonach ist durch eine röntgenologische Untersuchung und neuerliche Begutachtung eine Verbesserung der Beweislage für die Beschwerdeführer nicht möglich, zumal sie selbst nicht eindeutig anzugeben vermögen, wann und wie der behauptete Nasenbeinbruch des Josef A und die anderen Verletzungen zustandegekommen sind (S. 177, 180, 193). Im übrigen kommt der Frage eines allfälligen übergriffs der Gendarmeriebeamten - wie noch auszuführen sein wird - keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu. öhnlich verhält es sich mit der Dauer des zwischen dem erstmaligen Erscheinen von Gendarmeriebeamten auf dem Festgelände und der Festnahme der Angeklagten in ihrem Wohnhaus verstrichenen Zeitraums. Das Erstgericht konstatierte im Einklang mit den (auch) zu diesem Beweisthema vernommenen Zeugen Leopoldine und Willibald A, der Mutter und eines Bruders der Angeklagten, (S. 255, 259) ohnedies, daß die Gendarmerie erstmalig um 1,40 Uhr des 8.August 1982 am Festgelände erschien (S. 274) und die Beschwerdeführer im Wohnhaus nach dem Eintreffen der Verstärkung um 2,45 Uhr (S. 276) festnahm. Das Gericht ging somit davon aus, daß die beiden Angeklagten etwa eine Stunde nach ihrem ersten, zirka 1/4 Stunde dauernden erfolgreichen Widerstand gegen die Eskortierung schließlich festgenommen werden konnten.

Eine vorläufige Verwahrung durch Sicherheitsbeamte bei Gefahr im Verzug ist aber nicht nur bei Betretung auf frischer Tat, sondern auch bei Vorliegen eines der übrigen Haftgründe des § 175 Abs. 1 StPO. zulässig (§ 177 Abs. 1 StPO.). Damit bedurfte auch dieser - für die Sachentscheidung unwesentliche - Umstand keiner weiteren Klärung.

Es wäre aber auch mittels eines Lokalaugenscheins für die beiden Angeklagten nichts zu gewinnen. Abgesehen von den nicht rekonstruierbaren Beleuchtungsverhältnissen (Nachtzeit, kein elektrisches Licht), stützte das Schöffengericht seine, das Bewußtsein der beiden Angeklagten, sich der (neuerlich) bevorstehenden Festnahme durch Gendarmeriebeamte gewaltsam zu widersetzen, betreffenden Konstatierungen auf die geständige Verantwortung des Angeklagten Josef A (S. 177, 178, 179, 180). Zur Widerlegung der diesbezüglich in der Hauptverhandlung leugnenden Verantwortung des Angeklagten Karl A (siehe dagegen S. 19 b) konnte die Tatsacheninstanz auf die Zeugenaussagen der Mutter des Angeklagten (S. 254) und des Bezirksinspektors Josef H (S. 242) greifen (S. 279).

Unter der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. werfen die Angeklagten dem Urteil vor, ihnen ohne Begründung zu unterstellen, sie seien sich 'auch in der 2. Phase des gesamten verfahrensgegenständlichen Vorfalls des Umstands bewußt gewesen, daß sie es mit einer korrekten Amtshandlung der einschreitenden Gendarmeriebeamten zu tun haben'. Die Mängelrüge versagt, weil eine ausdrückliche Feststellung betreffend die Korrektheit der Amtshandlung im Urteil gar nicht enthalten ist (was auch die Beschwerde einräumt) und dies - wie bereits verwiesen - für die Entscheidung keine Bedeutung hätte. Die Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a und b StPO.) reklamiert Feststellungen und Erörterungen zur Frage, ob die Beamten (nach Verstreichen einiger Zeit) überhaupt berechtigt waren, die Beschwerdeführer in ihrem Wohnhaus ohne richterlichen Befehl zu verhaften; damit werden hinsichtlich des Schuldspruchs 1 b der Rechtfertigungsgrund nach § 269 Abs. 4 StGB. und insoweit punkto Körperverletzung (2) teilweise derjenige der Notwehr in Anspruch genommen.

Den Urteilsfeststellungen zufolge haben die beiden Angeklagten zunächst durch Ruhestörungen und tätliche Angriffe auf Festbesucher eine Gendarmerieintervention herausgefordert und sich dann mit massiver Gewalt und gefährlichen Drohungen der Amtshandlung der erschienen Gendarmeriebeamten zunächst mit Erfolg widersetzt. Es gelang ihnen nämlich, teilweise durch nicht unerhebliche Verletzungen von Beamten und mittels Beschädigung des Einsatzfahrzeugs, die intervenierenden Gendarmen zur (vorläufigen) Aufgabe ihres Vorhabens, die Täter abzuführen, zu zwingen, bis die angeforderte Verstärkung um 2,45 Uhr eintraf. Die elf Beamten begaben sich nun zum naheliegenden Wohnhaus der Familie A, wohin sich die beiden Angeklagten inzwischen zurückgezogen hatten. Dort öffnete ihnen die Mutter der beiden Angeklagten und verwies sie zum Schlafraum ihrer Söhne in die Mansarde des Hauses, wo es mangels Beleuchtung finster war. Als erste betrat Leopoldine A den Schlafraum und weckte ihre Söhne. Beide sprangen aus dem Bett und stellten sich sofort in Kampfstellung auf, wobei Karl A seine Mutter beiseite stieß. Bezirksinspektor H betrat mit gezogener Pistole den Raum, während ihm Revierinspektor F mit der Taschenlampe leuchtete, gab sich als Gendarmeriebeamter zu erkennen und forderte die Angeklagten auf, keine Dummheiten zu machen, sonst werde er schießen. Darauf wurde ihm geantwortet, er solle schießen, wenn er sich getraue. Im selben Moment griffen beide Angeklagten die Beamten wieder auf das heftigste an und konnten erst durch das Einschreiten mehrerer anderer Gendarmen überwältigt und mit Handschellen geschlossen werden. Auch bei diesen Tätlichkeiten wurden Gendarmeriebeamte verletzt.

Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, daß in der ersten Phase des Geschehens auf dem Festgelände die Gendarmeriebeamten zu Recht eingeschritten sind und daher der Schuldspruch wegen des vollendeten Widerstands gegen die Staatsgewalt (1 a) und, insoweit hiebei Gendarmeriebeamte verletzt wurden, auch die Schuldsprüche wegen der Körperverletzungen (2) sowie der schweren Sachbeschädigung (3) rechtens ergangen sind. Somit steht aber auch fest, daß im Zeitpunkt des Eintreffens der Gendarmerieverstärkung um 2,45 Uhr die beiden Angeklagten dringend mehrerer Vergehen verdächtig und die Beamten berechtigt und verpflichtet waren, die Täter stellig zu machen, sie zu vernehmen und die erforderlichen Beweise zu sichern. Das Wohnhaus der Beschwerdeführer betraten sie mit (zumindest schlüssiger: § 863 abGB.) Zustimmung der Mutter der Angeklagten. Da diese aber sofort wieder gegen die Beamten tätlich vorgingen, war nunmehr außer dem abermals gesetzten Haftgrund der Betretung auf frischer Tat beim Widerstand gegen die Staatsgewalt auch derjenige der Wiederholungs- und Ausführungsgefahr evident, weshalb eine sofortige Festnahme der Gewalttäter unumgänglich geworden war (siehe §§ 38, 49, 52, 79 der Gendarmeriedienstinstruktion, Gendarmerie-Verordnungsblatt Nr. 5/1895 i.d.g.F., § 177 Abs. 1 StPO. und 13 Os 161/77). Die Einholung eines richterlichen Haftbefehls noch vor der Festnahme war in der geschilderten Situation nicht möglich (§ 177 StPO.). Dem Akt ist aber zu entnehmen, daß noch während der Amtshandlung vom Gendarmerieposten Ysper dem Journalstaatsanwalt telephonisch Anzeige erstattet wurde, daß letzterer beim Journalrichter die Erlassung zweier Haftbefehle wegen Wiederholungsgefahr beantragte, daß diesem Antrag um 5 Uhr früh entsprochen ward und daß die beiden Verhafteten bereits um 8,45 Uhr des 8.August 1982 in das kreisgerichtliche Gefangenenhaus Krems eingeliefert wurden (S. 1, 1 a, 3, 4, 23-27, 33, 35, 64). Gemäß § 269 Abs. 4 StGB. wird derjenige, der Widerstand gegen die Staatsgewalt leistet, nur dann straflos, wenn der Beamte zu der Amtshandlung ihrer Art nach nicht berechtigt ist oder wenn die Amtshandlung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt. Mit den Worten 'ihrer Art nach nicht berechtigt' ist klar zum Ausdruck gebracht, daß nur der Widerstand gegen eine formell unrechtmäßige Amtshandlung zulässig ist, das heißt gegen eine Handlung, für welche der Beamte sachlich niemals zuständig sein kann. Wenn die Beschwerdeführer anklingen lassen, die Gendarmeriebeamten seien zu dieser Amtshandlung (gemeint Festnahme ohne richterlichen Befehl) nicht berechtigt gewesen, verkennen sie den Begriff der formell rechtmäßigen Amtshandlung und bekämpfen in Wahrheit nur die materielle Richtigkeit der Amtshandlung, auf die es aber, wie dargetan, nicht ankommt. Auch ein (ebenfalls behaupteter) Irrtum über die materielle Richtigkeit wäre unbeachtlich (LSK. 1977/289). Sollten die Angeklagten aber einen den Vorsatz ausschließenden Sachverhaltsirrtum (§ 8 StGB.) für sich in Anspruch nehmen wollen, übergehen sie die gegenteiligen Feststellungen.

Die Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Amtshandlung gewänne unter dem Gesichtspunkt des § 269 Abs. 4 StGB.

nur dann Bedeutung, wenn - was die Beschwerdeführer ebenfalls ohne Begründung behaupten - die Beamten bei der Festnahme und Eskortierung ihre Amtsgewalt mißbraucht (§ 302 StGB.) oder dadurch wenigstens fahrlässig die Freiheit von Personen verletzt hätten (§ 303 StGB.). Hiefür bietet aber, wie bereits dargestellt, die Aktenlage keinen Anhaltspunkt. Die immer wieder hervorgekehrte, im Urteilssachverhalt aber nicht gedeckte Behauptung, die Gendarmeriebeamten hätten (allenfalls unter Ausnützung ihrer Amtsstellung: § 313 StGB.) in brutaler Weise die ihnen (nach dem Waffengebrauchsgesetz BGBl. 1969/149) zustehenden Befugnisse überschritten und dem Angeklagten Josef A einen Nasenbeinbruch zugefügt, könnte die Rechtsmittelwerber auch dann nicht exkulpieren, wenn sich tatsächlich einer oder mehrere der einschreitenden Gendarmeriebeamten nach §§ 83 oder 88 StGB. schuldig gemacht haben sollte(n). Dies würde nämlich an der formellen Berechtigung der Beamten, im Dienst der Strafjustiz (selbständig) einzuschreiten und bei Gefahr im Verzug vorläufige Verhaftungen vorzunehmen, nichts ändern (siehe oben), sondern lediglich die einzelnen schuldtragenden Beamten strafrechtlich verantwortlich machen. Die Angeklagten können somit den von ihnen reklamierten Rechtfertigungsgrund des § 269 Abs. 4 StGB.

nicht in Anspruch nehmen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte Karl A zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, die für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, und Josef A zu eineinhalb Jahren Freiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung waren hinsichtlich beider Angeklagten das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die Verletzung mehrerer Personen, bei Josef A auch die drei einschlägigen (die Anwendung des § 39 StGB. ermöglichenden) Vorstrafen, erschwerend, das Teilgeständnis und der Umstand, daß es teilweise ( 1 b) beim Versuch geblieben ist, bei Karl A auch der bisher ordentliche Lebenswandel und das Alter unter 21 Jahren, mildernd. In ihren Berufungen streben beide Angeklagten die Herabsetzung der verhängten Freiheitsstrafen an, Josef A begehrt jedoch 'in erster Linie' die Gewährung der bedingten Strafnachsicht oder die Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe.

Allein an den Dimensionen von Schuld und Unrecht müssen die Berufungen scheitern.

Die Angeklagten vermögen eine fehlerhafte Strafzumessung der Tatrichter nicht aufzuzeigen und stützen ihre Berufungsbegehren ausschließlich auf die Behauptung, die Umstände des Falls, insbesondere das unkorrekte Vorgehen der Gendarmeriebeamten, ließen geringere Straffolgen zu. Sie übersehen dabei aber, daß es sich um einen exzeptionellen Fall eines Angriffs auf Beamte handelt, der sowohl von der Intensität und Dauer der Gewaltanwendung als auch von der gezeigten Einstellung zu dem rechtlich besonders geschützten Wert der durch die Staatsorgane sicherzustellenden Ruhe und Ordnung her einer präventiv zielführenden Reaktion bedarf (§ 32 Abs. 2 und 3 StGB.). Selbst wenn man eine punktuell übers Ziel geschossene Gewaltanwendung der zum Schluß in großer überzahl eingeschrittenen Beamten - urteilsfremd - unterstellen wollte, könnte dies im Kontrast zu Maß und Gewicht der geradezu einmaligen Ausschreitungen zu keiner Reduzierung der vom Schöffengericht verhängten Freiheitsstrafen führen.

Gegen die von Josef A verlangte Anwendung des § 43 Abs. 2 StGB. oder des § 37 Abs. 1 StGB. spricht aber nicht nur die Schuld dieses Angeklagten und der davon umfaßte, hohe Unrechtsgehalt seiner Taten, sondern namentlich seine teilweise spezifisch einschlägige Vorbelastung. Sie erfordert eine nur im Freiheitsstrafvollzug mögliche, längere Gewöhnung an ein für die Wiedereingliederung in die Rechtsgemeinschaft vorauszusetzendes Verhalten.