TE OGH 1983/5/10 9Os27/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Mai 1983 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Baumgartner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann A wegen des Verbrechens der versuchten Bestimmung zum Amtsmißbrauch nach §§ 15, 12, 302

Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. November 1982, GZ 1 e Vr 5952/82- 16, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Felzmann, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Stern und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung des Angeklagten wird teilweise Folge gegeben und die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf 8 Monate herabgesetzt. Im übrigen wird der Berufung des Angeklagten und der Berufung der Staatsanwaltschaft, letzterer zur Gänze, nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 23. August 1942 geborene Gendarmeriebeamte Johann A des Verbrechens der versuchten Bestimmung zum Amtsmißbrauch nach §§ 15, 12, 302 Abs. 1 StGB (Punkt I./), des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB (Punkt II./1.)) sowie des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB (Punkt II./2.) und III./) schuldig erkannt. Darnach hat er I./ am 17. Mai 1982 in Gallbrunn versucht einen Beamten zu bestimmen, mit dem Vorsatz, den Staat in seinem Recht auf gesetzmäßige Behandlung von Strafanzeigen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte durch die Fällung sachgerechter Entscheidungen über Strafanzeigen vorzunehmen, wissentlich dadurch zu mißbrauchen, daß er sich gegenüber der Richterin des Bezirksgerichtes Schwechat Dr. Elisabeth B mit Beziehung auf die, von seiner Ehegattin (Herta A gegen ihn) erstatteter Anzeige wegen Körperverletzung und gefährlicher Drohung ua äußerte:

'... Sie wissen schon, können Sie die Anzeige nicht abfangen und

verschwinden lassen ... na ja, Sie verstehen schon, die Anzeige

vorher abfangen ...';

II./ am 15. Mai 1982 in Ebergassing (seine Ehegattin) Herta A 1.) durch Versetzen von Schlägen und Fußtritten, die ein Hämatom am rechten Unterschenkel und Schwellungen zur Folge hatten, vorsätzlich am Körper verletzt;

2.) durch die Äußerung 'Wennst zur Gendarmerie gehst, passiert was Ärgeres!', nachdem er sie vorher tätlich angegriffen und verletzt hatte, sohin durch gefährliche Drohung zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von einer Anzeigeerstattung, genötigt; III./ am 14. Juni 1982 Herta A dadurch, daß er sie auf der Fahrt mit ihrem PKW von Schwadorf nach Ebergassing mehrmals mit seinem PKW überholte und beim anschließenden Fahrbahnwechsel (jeweils) schnitt, sodaß sie (zumindest zweimal) nur durch ein abruptes Bremsmanöver einen Auffahrunfall verhindern konnte, sohin durch Gewalt, zu einer Handlung, nämlich zum wiederholten Abbremsen ihres Fahrzeuges, genötigt.

Von der weiteren Anklage, seine Ehegattin Herta A am 16. Mai 1982 in Ebergassing auch gefährlich bedroht zu haben, wurde der Angeklagte Johann A mit demselben, diesbezüglich in Rechtskraft erwachsenen Urteil gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Den schuldigsprechenden Teil dieses Urteils bekämpft der Angeklagte Johann A mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10 (der Sache nach auch auf Z 9

lit b) des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt.

Mit seinen Beschwerdeausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO strebt zunächst der Beschwerdeführer eine Beurteilung der Urteilsfakten Punkt II./2.) und III./ jeweils nur als Vergehen der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs. 1 StGB an; dies im wesentlichen mit dem Argument, daß in beiden Fällen das von ihm mit den Mitteln der gefährlichen Drohung bzw Gewalt angestrebte Ziel, nämlich im Urteilsfaktum Punkt II./ 2.) die Unterlassung der Anzeigeerstattung durch seine Ehegattin Herta A und im Urteilsfaktum III./ das Stehenbleiben mit dem von ihr gelenkten PKW (zwecks einer Aussprache mit ihr) nicht erreicht worden sei.

Diese Rechtsrüge schlägt nicht durch.

Nach den - vom Erstgericht auf die für glaubwürdig erachtete Aussage der Zeugin Herta A gestützten - Urteilsfeststellungen zum Faktum II./ 2.) bewirkte die am 15. Mai 1982 vom Angeklagten gegenüber seiner Ehegattin Herta A, nach vorangegangenen, mit einer Körperverletzung seiner Ehegattin verbundenen Tätlichkeiten (durch Fußtritte und Schläge) geäußerte Drohung: 'Wennst zur Gendarmerie gehst, passiert was Ärgeres', womit er sie nach seinem Vorhaben zur Unterlassung der Anzeigeerstattung wegen der vorerwähnten, vorher an ihr begangenen Körperverletzung nötigen wollte, daß Herta A (zunächst) eine Anzeigeerstattung aus Furcht vor dem Angeklagten unterließ. Erst ein weiterer Vorfall am nächsten Tag (16. Mai 1982), bei dem ihr der Angeklagte anläßlich eines Telefongespräches (weitere) Ohrfeigen in Aussicht stellte, war dafür ausschlaggebend, daß Herta A schließlich gegen ihn (beim Gendarmerieposten Ebergassing) Anzeige erstattete (S 104). Bei den Vorfällen am 14. Juni 1982 (Urteilsfaktum III./) war das Vorhaben des Angeklagten nach den bezüglichen Urteilsfeststellungen darauf gerichtet, als PKW-Lenker auf der Fahrt von Schwadorf nach Ebergassing durch wiederholtes überholen des von seiner Ehegattin Herta A gelenkten PKWs und Schneiden dieses Fahrzeuges, wodurch er seine Gattin jeweils zu einem abrupten Bremsmanöver zwang, die Genannte zum Stehenbleiben mit ihrem Fahrzeug (zwecks einer Aussprache mit ihr) zu veranlassen (S 105). Nach den Angaben der vom Erstgericht als glaubwürdig beurteilten Zeugin Herta A zu diesen Vorfällen am 14. Juni 1982 hatte der Angeklagte auch damals das von ihm angestrebte Ziel, nämlich ein (wiederholtes) Stehenbleiben seiner Ehegattin mit dem von ihr gelenkten PKW tatsächlich erreicht, wenn sie auch die von ihm außerdem angestrebte Aussprache ablehnte (S 53 und 94). Ein Stehenbleiben wird zwar im Ersturteil nicht expressis verbis festgestellt, die darin enthaltene Formulierung, daß Herta A nur durch ein abruptes Bremsmanöver ein Auffahren verhindern konnte (vgl S 105 und 107), läßt aber in Verbindung mit dem Hinweis auf die für glaubwürdig beurteilte Darstellung dieser Zeugin mit ausreichender Deutlichkeit erkennen, daß das Erstgericht von einem Abbremsen des Fahrzeuges durch Herta A bis zum Stillstand ausgegangen ist. Das Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB setzt als echtes Erfolgsdelikt zu seiner Vollendung zwar voraus, daß der Täter sein Ziel, nämlich einen anderen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu nötigen, auch tatsächlich erreicht hat; es genügt aber, daß die genötigte Person begonnen hat, sich in der vom Täter angestrebten Weise zu verhalten (ÖJZ-LSK 1976/9, 1979/68; Leukauf-Steininger, StGB2, RN 8 und 22 zu § 105 StGB; Kienapfel, Grundriß, BT I, RN 826 zu § 105 StGB).

Der Angeklagte hat somit nach den Urteilskonstatierungen sowohl am 15. Mai 1982 erreicht, daß seine Ehegattin vorerst keine Anzeige erstattete (Faktum II/2), als auch am 14. Juni 1982 Herta A mit Erfolg zum ungewollten Anhalten ihres PKWs gezwungen (Faktum III). Wenn sich die Bedrohte dann am nächsten Tag doch zur Anzeigeerstattung veranlaßt sah bzw am 14. Juni 1982 jeweils nach kurzem Anhalten ihre Fahrt wieder fortsetzen konnte, ändert dies nichts daran, daß in beiden Fällen der vom Angeklagten angestrebte Erfolg vorübergehend eingetreten war, weshalb dem Schöffengericht kein Rechtsirrtum unterlaufen ist, wenn es den Angeklagten jeweils wegen des Vergehens der vollendeten Nötigung verurteilte. Aber auch der in diesem Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt des Nichtigkeitsgrundes nach Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO behauptete innere Widerspruch zwischen der Feststellung, Herta A habe sich am 15. Mai 1982

aus Furcht nicht getraut, eine Anzeige zu erstatten, und der weiteren Konstatierung, sie habe doch eine Anzeige erstattet, liegt nicht vor. Diese (nicht vollständig zitierten und aus dem Zusammenhang gerissenen) Feststellungen (S 104) schließen einander nach den Gesetzen der Logik keinesfalls aus (und nur dann wäre ein mit Nichtigkeit bedrohter Begründungsmangel anzunehmen), sondern leiten sich vielmehr denkrichtig aus der vom Erstgericht für glaubwürdig erachteten Darstellung der Zeugin Herta A ab. Darnach war sie am 15. Mai 1982 zunächst durch die vorangegangenen Mißhandlungen so eingeschüchtert, daß sie sich keine Anzeige zu erstatten getraute und die eheliche Wohnung fluchtartig verließ. Erst als der Angeklagte auch noch am folgenden Tag (nachdem die zu erwartende Ernüchterung offensichtlich nicht eingetreten war) neuerlich telefonisch Drohungen ausstieß, befürchtete sie noch Ärgeres und entschloß sich daher zur Anzeige (S 16 unten). Die Mängelrüge ist daher unbegründet.

Es versagen aber auch die weiteren Beschwerdeausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO, soweit damit der Angeklagte eine rechtliche Beurteilung des zu Punkt I. des Urteilssatzes beschriebenen und vom Erstgericht als Verbrechen der versuchten Bestimmung zum Amtsmißbrauch nach §§ 15, 12, 302 Abs. 1 StGB gewerteten Sachverhaltes bloß als Vergehen der (versuchten Bestimmung zur) Urkundenunterdrückung nach §§ 15, 12, 229 Abs. 1 StGB anstrebt.

Der Beschwerdeführer übersieht nämlich bei diesem Einwand, daß das Verbrechen des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs. 1 StGB als Sonderdelikt auch durch ein allgemein strafbares Verhalten begangen werden kann, soferne sich dieses zumindest phasenweise als Ausübung der damit mißbrauchten Befugnis zur Vornahme von Amtsgeschäften darstellt. In einem solchen Fall wird aber das allgemein strafbare Delikt, wenn es nicht mit strengerer Strafe bedroht ist (was im Falle des § 229 Abs. 1 StGB nicht zutrifft), von § 302 StGB verdrängt (Leukauf-Steininger, StGB2, RN 40 und 41 und Mayerhofer-Rieder, StGB2, ENr 115 zu § 302).

Die Behandlung (Bearbeitung) einer bei Gericht anfallenden Strafanzeige gemäß den Vorschriften der Strafprozeßordnung gehört zu den richterlichen Amtsgeschäften, die der Richter im Rahmen der Gerichtsbarkeit, also in Vollziehung der Gesetze (Hoheitsverwaltung) als Organ des Rechtsträgers (hier des Bundes) vorzunehmen hat. Der Richter mißbraucht aber die ihm daraus erwachsende hoheitliche Befugnis, also seine Berechtigung zur Vornahme einer solchen Amtshandlung, wenn diese in einer - vorliegend nach den Urteilsannahmen vom Beschwerdeführer angestrebten - Beseitigung (Vernichtung) der Anzeige besteht. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung kann in einem solchen Fall von einer bloßen Ausnützung einer auf manipulative Verrichtungen beschränkten hoheitlichen Befugnis zu einer allgemein deliktischen Verhaltensweise, die schon ihrer Art nach kein Akt der Gesetzesvollziehung sein und deshalb keinen Mißbrauch der Amtsgewalt darstellen kann, keine Rede sein, liegt doch hier keine dem vorerwähnten Vollziehungsbereich eines Richters fremde Vorgangsweise, sondern vielmehr ein durch den engen Zusammenhang mit den Aufgaben des Rechtsträgers gekennzeichnetes Organhandeln des Richters im Rahmen der Gerichtsbarkeit und damit Amtsmißbrauch vor (vgl hiezu E des verstärkten Senats vom 3. Dezember 1982, 12 Os 133/82).

Soweit hingegen der Beschwerdeführer einen bei ihm vorgelegenen - zur Verwirklichung des Tatbestandes nach § 302 Abs. 1 StGB auch bei einem Bestimmungstäter erforderlichen - Vorsatz zur Schädigung eines anderen an einem (konkreten) Recht bestreitet, genügt der Hinweis, daß das Recht des Staates auf Strafverfolgung einer bestimmten Person gemäß den prozessualen Bestimmungen zu jenen konkreten öffentlichen Rechten zählt, das Objekt einer Schädigung im Sinne des § 302 Abs. 1 StGB sein kann (vgl Leukauf-Steininger, StGB2, RN 33 lit i zu § 302 StGB und die dort zitierte Judikatur), und das Ersturteil (vgl insbes den Urteilsspruch, S 100 d.A, ferner S 104/105 und 107) keinen Zweifel offen läßt, daß das Vorhaben des Angeklagten eine Schädigung des Staates an jenem konkreten Recht (zur Strafverfolgung) mitumfaßte. In diesem Belang läßt die Rechtsrüge des Beschwerdeführers, da von urteilsfremden Annahmen ausgehend, eine gesetzmäßige Ausführung vermissen.

Als unberechtigt erweist sich schließlich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, soweit er - der Sache nach in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO - ersichtlich nur in Beziehung auf seine im Urteilssatz unter Punkt II./ und III./ angeführten Schuldsprüche wegen der Vergehen der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB und der Nötigung nach § 105 Abs. 1

StGB - den (sachlichen) Strafausschließungsgrund des § 42 StGB infolge mangelnder Strafwürdigkeit dieser Taten für sich reklamiert, kann doch nach dem diesen Schuldsprüchen zugrundeliegenden Sachverhalt von einer geringen Schuld des Angeklagten (§ 42 Abs. 1 Z 1 StGB) im Sinne eines erheblichen Zurückbleibens seines tatbildmäßigen Verhaltens hinter dem in den Strafdrohungen für Körperverletzung und Nötigung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt nicht mehr gesprochen werden, sodaß es schon an dieser essentiellen Voraussetzung zur Anwendung des § 42 StGB mangelt.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A war sohin ein Erfolg zu versagen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach § 302 Abs. 1 StGB unter Bedachtnahme auf § 28 StGB eine einjährige Freiheitsstrafe, die jedoch unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Straftaten und als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten, weil die im Strafregister aufscheinende Vorstrafe bereits tilgbar (und in der Zwischenzeit bereits getilgt) ist. Es vermeinte, daß die mehrfache Begehung von Straftaten durch einen Gendarmeriebeamten die Verhängung einer Freiheitsstrafe erfordere, daß jedoch die ungünstige familiäre Situation, durch die sich der Angeklagte zu diesen Straftaten hinreißen ließ, doch die Gewährung der bedingten Strafnachsicht ermögliche.

Diesen Strafausspruch bekämpft sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft mit Berufung. Während der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren Umwandlung in eine (ebenfalls bedingt nachgesehene) Geldstrafe begehrt, bekämpft die Staatsanwaltschaft die Anwendung des § 43 Abs. 1 StGB. Nur der Berufung des Angeklagten kommt teilweise Berechtigung zu. Dem Angeklagten ist nämlich zuzugeben, daß der gesamte, ihm zur Last liegende Faktenkomplex in der Zerrüttung seiner Ehe und den sich nach den ersten Entgleisungen abzeichnenden straf- und disziplinarrechtlichen Folgen seine psychologische Wurzel hat. In diesem Lichte betrachtet stellt sich auch das schwerwiegendste, den anzuwendenden Strafrahmen bedingende (§ 28 Abs. 1 StGB) Delikt nach § 302 Abs. 1 StGB nicht als Ausfluß einer kriminellen Gesinnung, sondern doch eher als ein verzweifelter Versuch dar, die Folgen der vorhergehenden Straftaten hintanzuhalten, sodaß sich der Oberste Gerichtshof zu der im Spruch ersichtlichen Reduzierung der vom Erstgericht ausgesprochenen Strafe veranlaßt sah. Allerdings ist nicht zu übersehen, daß gerade bei einem Gendarmeriebeamten, zu dessen Aufgaben (auch) die Unterstützung der Gerichte und Staatsanwaltschaften in der Strafrechtspflege gehört (vgl Gendarmeriedienstinstruktion, abgedruckt bei Mayerhofer-Rieder, 4. Teil, Verordnungen und Erlässe, S 121 ff) die versuchte Verleitung des ihm gegenüber anordnungsbefugten Strafrichters zum Amtsmißbrauch schwerer wiegt als bei einem anderen Rechtsunterworfenen, sodaß diese, im Verhältnis zu vergleichbaren Fällen größere persönliche Schuld und das Gewicht des in der Deliktshäufung liegenden Erschwerungsumstandes (§ 33 Z 1 StGB) die Anwendung des § 41 Abs. 1 (Z 5) StGB und die Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf oder unter 6 Monate verbietet. Damit sind aber die gesetzlichen Voraussetzungen für die Umwandlung der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe nicht gegeben (§ 37 Abs. 1 StGB), abgesehen davon, daß in derartigen Fällen auch den Bedürfnissen der Generalprävention durch Androhung einer Freiheitsstrafe Rechnung zu tragen war.

Trotzdem ist dem Erstgericht aber darin zu folgen, daß die den Straftaten zugrundeliegenden Beweggründe des Angeklagten die Gewährung der bedingten Strafnachsicht ermöglichen, zumal die Durchführung des Strafverfahrens und die darüberhinaus zu erwartenden dienstlichen Folgen seiner Verfehlungen für ihn ausreichender Anlaß sein sollten, sich in Zukunft wohlzuverhalten. Der Oberste Gerichtshof vermeint daher - entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft -, daß es zur Erreichung dieses vordringlichen Zieles der Strafrechtspflege in diesem Fall nicht des sofortigen Strafvollzuges bedarf.

Es war daher der Berufung des Angeklagten, soweit sie die weitere Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren Umwandlung in eine Geldstrafe anstrebt, ebenso der Erfolg zu versagen, wie der Berufung der Staatsanwaltschaft.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.