TE OGH 1983/5/25 11Os17/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Mai 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr.Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Eier als Schriftführer in der Strafsache gegen August Johann A wegen des Vergehens nach dem § 1 Abs. 1 lit a, b und c PornG über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 16. September 1982, GZ 4 Vr 1.464/82-17, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schmidt und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr.Gehart zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen der Druckwerke 'Klistierhit N. 10' (Punkt 11), 'Windelpisser' (Punkt 12), 'Rodox Nr. 14' (Punkt 36), 'Sex Bizarre Nr. 28' (Punkt 45) und 'Sex Bizarre Nr. 30' (Punkt 46), ferner im Strafausspruch sowie im Ausspruch über Verfall und Einziehung aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6. November 1949 geborene Geschäftsführer August Johann A des Vergehens nach dem § 1 Abs. 1 lit a, b und c PornG schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt. Darnach liegt ihm zur Last, von Anfang 1982 bis zum 28. April 1983 in Graz in gewinnsüchtiger Absicht insgesamt 78 Exemplare von 66 (im Tenor anklagekonform unter Punkt 1 bis 34 und 36 bis 67 näher bezeichneten verschiedenen) unzüchtigen Druckwerken eingeführt, in dem von ihm geführten 'Sex-Shop' zum Zweck der Verbreitung vorrätig gehalten und Kunden zum Kauf angeboten zu haben. Nach dem § 1 Abs. 3 des zitierten Gesetzes in Verbindung mit dem § 33 MedienG erkannte das Erstgericht zugleich auf 'den Verfall und die Einziehung' der betreffenden zur Verbreitung bestimmten Medienstücke. (In Ansehung eines weiteren von der Anklagebehörde /in Punkt 35/ als unzüchtig inkriminierten Druckwerks erging ein unangefochten gebliebener Freispruch, jedoch nach dem allein maßgeblichen Urteilstenor kein selbständiges Verfalls- oder Einziehungserkenntnis, wiewohl ein solches in den Entscheidungsgründen /S 143 d.A/ erwähnt ist).

Der Angeklagte August Johann A bekämpft dieses Urteil im Schuldspruch mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch einschließlich des einen Teil desselben bildenden Verfalls- bzw Einziehungserkenntnisses mit Berufung. Mit seinem in Ausführung des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes (Z 5) erhobenen Vorwurf, weder aus dem Urteil noch aus den Akten gehe hervor, welche der inkriminierten Druckwerke bei der 'offensichtlich stichprobenartigen' Besichtigung durch das Erstgericht zum Gegenstand der Beweiserhebung (in der Hauptverhandlung) gemacht wurden, weshalb für die im Urteil unterstellte Unzüchtigkeit der Druckwerke keine ausreichende Entscheidungsgrundlage vorhanden sei, ist der Beschwerdeführer auf die im Verhandlungsprotokoll (S 110 bis 121 d.A) beurkundete Einsichtnahme des Jugendschöffensenates in jedes einzelne dort angeführte Druckwerk (- keineswegs nur stichprobenweise -) zu verweisen, wobei (schon im Protokoll) jeweils auch der Inhalt jener Abbildungen und Textstellen wiedergegeben ist, in denen das Gericht (aus unmittelbarer Wahrnehmung) die unzüchtige Eigenschaft des betreffenden Druckwerks erblickte. Die sich mit dem Protokollsinhalt deckende inhaltliche Beschreibung der einzelnen Druckwerke im Urteil (S 129 bis 139 d.A) entspricht dem Gebot einer gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO). Bei welchen dieser Produkte dem Erstgericht entgangen sein soll, daß es sich für jedermann leicht erkennbar 'eigentlich um Parodien auf (andernorts frei erhältliche) pseudo- und sexwissenschaftliche Publikationen' handle, ist den dies von 'vielen Fällen' bzw 'einigen' Druckwerken behauptenden Beschwerdeausführungen ebensowenig zu entnehmen wie eine Begründung für die Relevanz einer solchen Interpretation bestimmter Darstellungen unter dem hier allein wesentlichen Gesichtspunkt ihrer Unzüchtigkeit, weshalb dieser Teil des Beschwerdevorbringens einer sachbezogenen Erörterung nicht zugänglich ist. Ob die vom Erstgericht auf sohin einwandfreier Entscheidungsgrundlage getroffenen Konstatierungen für die abschließende strafrechtliche Beurteilung des urteilsgegenständlichen Materials ausreichen, ist im Rahmen der Rechtsrüge zu prüfen, die der Beschwerdeführer wohl in Richtung der Z 9 lit a, nicht aber auch der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO prozeßordnungsgemäß ausführt, weil er lediglich das Vorliegen einer (nach § 1 PornG) strafbaren Handlung bestreitet, ohne ein anderes Strafgesetz zu bezeichnen, das auf die Tat hätte angewendet werden sollen.

Dabei muß zunächst der Auffassung des Beschwerdeführers entgegengetreten werden, das Pornographiegesetz (BGBl Nr 97/1950) sei durch die gesellschaftliche Entwicklung und eine 'ständig geänderte' Auslegung des vom Gesetz nicht näher umschriebenen Begriffs der Unzüchtigkeit im Sinn seines § 1 'gewissermaßen und gleichsam ... unwirksam, um nicht zu sagen ungültig ...' geworden. Es ist vielmehr Aufgabe der Rechtsprechung, dem in Rede stehenden normativen Begriff einen den jeweils herrschenden Wertvorstellungen der Gesellschaft entsprechenden, den Schutzzwecken des Gesetzes ebenso wie den Erfordernissen der Rechtssicherheit Rechnung tragenden Inhalt zu geben (vgl dazu vor allem die beiden Entscheidungen verstärkter Senate des Obersten Gerichtshofes vom 6. Juni 1977, EvBl 1977/186 = RZ 1977/95, und vom 24. November 1980, EvBl 1981/52 = RZ 1981/20 = SSt 51/51).

Nach den von verstärkten Senaten des Obersten Gerichtshofs entwickelten Grundsätzen, an welchen festgehalten wird (vgl auch die aus § 8 Abs. 1 Z 1 OGHG folgende Bindungswirkung), sind pornographische, also auf sich selbst reduzierte und von Zusammenhängen mit anderen Lebensäußerungen losgelöste, gleichsam anreißerisch verzerrte Darstellungen ua sexueller Gewalttätigkeiten, insbesondere auch sadistischer oder masochistischer Natur, sonstiger ihrer Art nach strafgesetzwidriger Unzuchtsakte (vgl dazu EvBl 1982/168, welche Entscheidung ua bereits das auch hier in Punkt 64 des Urteilstenors unter dem unvollständig wiedergegebenen Titel 'Twen' wegen der darin abgebildeten und textlich beschriebenen Unzucht zwischen Mutter und minderjähriger Tochter inkriminierte Druckwerk 'Twen Sex Nr 4; betraf), sowie gleichgeschlechtlicher Unzucht generell und ohne Rücksicht auf den angesprochenen Personenkreis 'unzüchtig' im Sinn des § 1

PornG.

Darnach läßt aber die Beurteilung des absolut unzüchtigen Charakters aller jener Produkte, von denen festgestellt ist, daß sie in einer für jede Pornographie typischen verzerrten und aufdringlichen Weise sadistische oder masochistische Akte, sonstige sexuelle Gewalttätigkeiten und/oder gleichgeschlechtliches Sexualverhalten wiedergeben, sohin der 'harten Pornographie' zuzuordnen sind, - wie der Oberste Gerichtshof übrigens zum Druckwerk 'Sex Bizarre Nr. 26' (Punkt 44 des Urteilstenors) schon einmal aussprach (11 Os 155/82) - einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Darauf, ob derartige Darstellungen reale Sexualakte oder bloß zum Zweck ihrer Abbildung 'gestellte' Szenen zeigen, kommt es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht an (Mayerhofer/Rieder, III/2 E Nr 16 zu § 1 PornG; im gleichen Sinn auch 11 Os 155/82). Bei sogenannter 'harter' Pornographie hängt - anders als bei solchen Darstellungen oder Abbildungen, denen die Eignung absoluter Unzüchtigkeit im Sinn der von der Judikatur entwickelten Grundsätze mangelt - die Verwirklichung des Tatbestandes nach dem § 1 PornG auch nicht davon ab, ob durch die Art der Präsentation die (zumindest abstrakte) Möglichkeit der Erregung eines öffentlichen Ärgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher gegeben ist (EvBl 1977/186 ua); der Einwand des Beschwerdeführers, nach der Art seines Geschäftsbetriebes sei keine ein breites Publikum anlockende Werbung betrieben worden und die gegenständlichen Druckwerke seien dortselbst Jugendlichen nicht zugänglich gewesen, geht deshalb ins Leere.

Soweit der Beschwerdeführer einzelne der inkriminierten Druckwerke herausgreift und die über ihren Inhalt im Urteil getroffenen Feststellungen als unzureichend bemängelt, kann ihm nicht gefolgt werden: Bei der Broschüre 'Der Zuhälter' (Punkt 13) weist das Erstgericht unmißverständlich auf darin enthaltene bildliche Darstellungen sadistischer Akte ('Mißhandlungen unter Zuhilfenahme einer Peitsche') hin und umschreibt den relevanten Gehalt des Textes (deskriptiv) als 'Beschreibung einer strafbaren Handlung im Sinn des § 201

und § 216 StGB', mithin (auch) sexueller Gewalttätigkeit, die als Notzucht ihrer Art nach verboten und strafbar ist (S 132 d.A). Hier wie bei dem Druckwerk 'SM MS Special Exclusiv Nr 3' (Punkt 18), das nach den Urteilsannahmen 'Folterungen ... im Bild und Text' zeigt (S 132 d.A), übersieht der Beschwerdeführer die den Detailbeschreibungen der einzelnen Druckwerke vorangestellte und abschließend zusammengefaßt wiederholte Konstatierung des Erstgerichtes, daß es sich 'durchgehend' - also in jedem einzelnen Fall - um anreißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte, losgelöst von anderen Lebensäußerungen präsentierte und das Obszöne betonende Darstellungen von Unzuchtsakten (hier: sadistischmasochistischer Praktiken) handelt (S 129 und 139 d.A), sodaß die Bezugnahme der Beschwerde auf in Massenmedien unbeanstandet dargebotene Berichte über (sexuell indifferente) Gewalttaten fehlgehen muß. Warum die (vom Beschwerdeführer zuvor bei Punkt 13 ersichtlich vermißte) Wiedergabe von Textstellen, die den angenommenen unzüchtigen Charakter des Werkes verdeutlichen, gerade bei den Druckwerken '(Lasterhafte, Laszive, Strenge) Dominas Ausgabe G, L und F' (Punkte 51, 52 und 53; S 137 d.A) nicht angehen soll, ist nicht zu ersehen.

In gleicher Weise versagt der auf den § 281 Abs. 1 Z 5 StPO gestützte Vorwurf mangelhafter Begründung der Annahme des JugendSchöffengerichtes, daß dem Angeklagten das generelle (von Begleitumständen der Konfrontation mit dem Publikum unabhängige) Verbot von Gegenständen wie den hier inkriminierten als 'harte Pornographie' bekannt war. Ein diesbezüglicher Irrtum des Angeklagten fiele - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt - in den Bereich des Rechtsirrtums, der nur dann einen Schuldausschließungsgrund bilden könnte, wenn er dem Täter nicht vorzuwerfen wäre (§ 9 Abs.1 StGB). Der Geschäftsführer eines 'Sex-Shops' darf sich, der Meinung des Beschwerdeführers zuwider, auf eine nach österreichischem Recht gar nicht statthafte 'Vorzensur' von Druckwerken (ausländischer Herkunft bei ihrer Einfuhr) durch Zoll- oder Polizeibehörden keineswegs verlassen, sondern hat sich in jedem Fall über die Frage, ob der Inhalt eines Druckwerks unzüchtig ist, selbst klar zu werden (10 Os 46/73). Er ist darum verpflichtet, sich insoweit eine genaue Kenntnis der Gesetzeslage und der Rechtsprechung zu verschaffen (13 Os 35/79; 13 Os 102/78); tut er dies nicht, ist ihm ein auf dem Nichtbeschaffen einer solchen verläßlichen Information beruhendes irrtümliches Verkennen des Umstandes, daß eine Schrift oder Darstellung, deren Inhalt ihm der Art nach bekannt ist, zur generell verpönten Pornographie zählt, jedenfalls vorzuwerfen (§ 9 Abs. 2 StGB), sodaß er dessenungeachtet für eine dem § 1 PornG zu subsumierende Vorsatztat nach dieser Strafbestimmung verantwortlich ist (§ 9 Abs. 3 StGB). Der Angeklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß er in einem früheren Verfahren (AZ 3 Vr 3277/77 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz) nach Kassation des zunächst ergangenen Schuldspruchs durch den Obersten Gerichtshof (mit Entscheidung vom 24. April 1980, 13 Os 27/79) im zweiten Rechtsgang vom Anklagevorwurf eines Vergehens nach dem § 1 PornG in Ansehung gleichartiger Druckwerke rechtskräftig freigesprochen worden sei und ein anderes, Mitarbeiter derselben Firma betreffendes Strafverfahren (AZ 4 Vr 3368/78 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz) nach Aufhebung des dort ergangenen Schuldspruchs durch den Obersten Gerichtshof (mit Entscheidung vom 27. Juni 1980, 9 Os 89/80) bislang nicht zu einer (neuerlichen) Verurteilung geführt habe: Beide zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs betrafen lediglich den Teilaspekt, unter welchen Voraussetzungen die Darstellung gleichgeschlechtlicher Unzucht generell unzüchtig ist; dafür wurde zu 13 Os 27/79 verlangt, daß die betreffende Darstellung eine propagandistische Wirkung entfalte - worauf der Freispruch des Angeklagten im zweiten Rechtsgang fußt (§ 293 Abs. 2 StPO) -, hingegen zu 9 Os 89/80 der Standpunkt eingenommen, daß es im zweiten Rechtsgang keiner Erörterungen über propagandistische Tendenzen der inkriminierten Druckwerke und deren Eignung, eine zur gleichgeschlechtlichen Unzucht anregende Wirkung zu erzielen, bedürfen werde. Die in diesen beiden (und anderen) Entscheidungen aufgetretene Divergenz in der oberstgerichtlichen Rechtsprechung ist seit der (gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 OGHG ergangenen) Entscheidung eines verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofes vom 24. November 1980 (SSt 51/51) nicht mehr aktuell; denn darin wurde ausgesprochen, daß nach dem § 1 PornG für Darstellungen gleichgeschlechtlicher Unzucht nur eine bei Druckwerken regelmäßig gegebene (nach objektiven Kriterien zu beurteilende) Werbekomponente erforderlich ist. Zufolge Veröffentlichung dieses klärenden Judikats noch in der ersten Hälfte des Jahres 1981 (RZ 1981/20; EvBl 1981/52) war dem Angeklagten die Kenntnis der maßgeblichen Rechtslage im Tatzeitraum (Anfang 1982 bis 28. April 1982) jedenfalls zugänglich und ihm bezügliche Unkenntnis seinen Berufspflichten zuwider mithin vorzuwerfen. So gesehen, betrifft die bekämpfte Urteilsannahme, daß dem Angeklagten die geltende Rechtslage und damit das Unrecht seiner Tat ohnehin bekannt war, keine entscheidende Tatsache, weil ihn schon im Hinblick auf seinen Beruf auch ein darüber unterlaufener Rechtsirrtum unter den gegebenen Umständen nicht entschuldigen könnte.

Mit dem weiteren Vorwurf, ohne jede Begründung werde im Urteil das inkriminierte Tatverhalten auf eine gleichgültige Einstellung des Angeklagten (gegenüber rechtlich geschützten Werten) zurückgeführt, vermag der Beschwerdeführer keine Urteilsnichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 5

StPO aufzuzeigen; der behauptete Mangel betrifft die personale Täterschuld als Faktor der Strafbemessung (vgl § 32 Abs. 2 zweiter Satz StGB) und kann darum nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern könnte nur mit Berufung geltend gemacht werden.

Aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs.1 StPO (im Ergebnis) berechtigt ist die Beschwerde in Ansehung des Druckwerkes 'Rodox Nr. 14' (Punkt 36), das unter den in der Hauptverhandlung laut Protokoll eingesehenen Tatgegenständen nicht aufscheint und bezüglich dessen auch jede nähere Inhaltsfeststellung im Urteil unterblieb, ferner in Ansehung der Druckwerke 'Klistierhit Nr. 10' (Punkt 11), 'Windelpisser' (Punkt 12), 'Sex Bizarre Nr. 28' (Punkt 45) und 'Sex Bizarre Nr. 30' (Punkt 46), weil die hiezu konstatierten Darstellungen obschon perversen Sexualverhaltens aus am Strafrecht orientierter Sicht keine ihrer Art nach verbotenen Verhaltensweisen erfassen, sie sohin nicht als sogenannte harte Pornographie beurteilt werden können und die in dem Druckwerk 'Klistierhit Nr. 10' (Punkt 11) weiters konstatierten 'Ankündigungen sadomasochistischen Inhalts' nicht darauf geprüft wurden, ob die betreffenden Kontaktanzeigen sogenannte 'harte Pornographie' als Inhaltselement und nicht bloß als Ziel der Ankündigung (vgl § 219 StGB) enthalten;

nur im ersten Fall könnten sie als tatbestandsmäßig im Sinn des § 1 Abs. 1 PornG beurteilt werden (vgl hiezu abermals 11 Os 155/82). Hinsichtlich der im vorigen Absatz bezeichneten Druckwerke war wegen des Fehlens der erforderlichen Feststellungen, die vom Obersten Gerichtshof nicht nachgeholt werden können, eine teilweise Urteilsaufhebung, welche auch den Ausspruch über die (Geld-)Strafe sowie über 'den Verfall und die Einziehung' der genannten Druckwerke erfassen mußte, und in diesem Umfang eine Verfahrenserneuerung unumgänglich.

Der von der aufgezeigten Nichtigkeit nicht betroffene Teil des Schuldspruchs hatte hingegen aufrecht zu bleiben;

insoweit kommt nämlich die Annahme mangelnder Strafwürdigkeit der Tat im Sinn des § 42 StGB schon mangels eines erheblichen Zurückbleibens des tatbildmäßigen Verhaltens des Angeklagten hinter dem in der Strafdrohung des § 1 PornG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt, so daß von einer geringen Schuld (Abs. 1 Z 1) nicht gesprochen werden kann, sowie im Hinblick darauf, daß der Angeklagte durch die Tat berufliche Obliegenheiten verletzte, die für ihn weiterhin aktuell sind, ungeachtet seiner bisherigen Unbescholtenheit auch aus Gründen der Spezialprävention (Abs. 1 Z 3) nicht in Betracht. Die im Rahmen des Berufungsvorbringens mit der demnach unzutreffenden Behauptung, es seien die Voraussetzungen des § 42 StGB gegeben, der Sache nach relevierte Urteilsnichtigkeit (§ 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO) liegt darum nicht vor (vgl abermals EvBl 1982/168).

Aufrechtzuerhalten war auch das erstgerichtliche Erkenntnis auf 'Verfall und Einziehung' der zur Verbreitung bestimmten Medienstücke, soweit es sich auf die vom aufrechtbleibenden Teil des Schuldspruchs erfaßten Druckwerke bezieht. Mit seinem gegen dieses Verfalls- bzw Einziehungserkenntnis in der Berufung vorgebrachten Einwand, es handle sich nicht um unzüchtige Schriften und Abbildungen im Sinn des § 1 PornG, macht der Rechtsmittelwerber keinen Berufungsgrund, sondern in Wahrheit abermals die materiellrechtliche Nichtigkeit des nach dieser Gesetzesstelle ergangenen Schuldspruchs geltend. Es kann darum auf die Erledigung der darauf hinzielenden Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z 9 lit a StPO) verwiesen werden. Wurde aber - wie hier - das Vergehen nach dem § 1 Abs. 1 PornG mit Beziehung auf ein Druckwerk (nunmehr im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 4 MedienG) verübt, so ist - anders als in den Fällen der §§ 3 f PornG, für die (weiterhin) der Verfall vorgesehen ist - gemäß dem § 1 Abs. 3

PornG in Verbindung mit § 33 Abs. 1 MedienG im Strafurteil (auf Antrag des Anklägers) auf die Einziehung (nicht auf Verfall) der zur Verbreitung bestimmten Medienstücke zu erkennen. Wenngleich die Bezeichnung der sohin gesetzlich gebotenen Maßnahmen im Ersturteil (übereinstimmend mit dem in der Anklageschrift gestellten Antrag der Staatsanwaltschaft Graz) als 'Verfall und Einziehung', verfehlt ist, liegt insoweit keine überschreitung der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis zum Nachteil des Beschwerdeführers vor (vgl abermals 11 Os 155/82).

Sohin war der Nichtigkeitsbeschwerde teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen aufrecht zu bleiben hatte, im Schuldspruch bezüglich der Druckwerke 'Klistierhit Nr. 10' (Punkt 11), 'Windelpisser' (Punkt 12), 'Rodox Nr. 14' (Punkt 36), 'Sex Bizarre Nr. 28' (Punkt 45) und 'Sex Bizarre Nr. 30' (Punkt 46), im Ausspruch über die Geldstrafe sowie über den Verfall und die Einziehung der von den genannten Druckwerken zur Verbreitung bestimmten Stücke aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückzuverweisen; im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Mit seiner hiedurch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.