TE OGH 1983/6/15 3Ob72/83

SZ 56/99

Bei Identität der Forderung kann ein im Wege der Sicherungsexekution vorgemerktes Pfandrecht auch durch den die Vollstreckbarkeit der gesicherten Forderung begrundenden gerichtlichen Vergleich die Rechtfertigung erlangen

OGH 15. 6. 1983, 3 Ob 72/83 (LG Salzburg 33 R 483/82; BG Salzburg 6 E 4472/81)

Mit Beschluß vom 2. 6. 1980, 6 E 4377/80, bewilligte das Erstgericht iS des am 27. 5. 1980 eingelangten Antrages zugunsten der betreibenden Partei S Sparkasse wider die verpflichtete Partei A GesmbH auf Grund eines Wechselzahlungsauftrages des Landesgerichtes Salzburg vom 27. 5. 1980, 7 Cg 216/80, die Exekution zur Sicherungstellung durch Vormerkung des Pfandrechtes auf der Liegenschaft EZ 1260 KG B zur Sicherung der Wechselforderung von 3 908 779.50 S samt 6 % Zinsen seit 12. 5. 1980 und der mit 54 411.40 S bestimmten Kosten des Exekutionsantrages. Die Sicherstellungsexekution wurde für die Zeit bis zur Rechtskraft des Wechselzahlungsauftrages oder des Urteils, das über allenfalls von der verpflichteten Partei gegen den Wechselzahlungsauftrag erhobene Einwendungen ergehen werde, bewilligt.

Der Rechtsstreit 7 Cg 216/80 endete in der Tagsatzung vom 17. 7. 1980 mit dem Abschluß eines gerichtlichen Vergleiches, in dem sich in Punkt 1 die A GesmbH (beklagte Partei) bei sonstiger Exekution verpflichtete, der S Sparkasse (klagende Partei) 3 908 779.50 S samt 6 % Zinsen seit 12. 5. 1980, 1/3 % Provision, die Kosten des Wechselzahlungsauftrages von 55 068 S und die weiteren Kosten von 7 108.70 S bis zum 31. 7. 1980 zu bezahlen, und in dem in Punkt 2 festgestellt wird, daß die unter 1 genannte Forderung ident mit jener Forderung sei, zu deren Sicherstellung zu 6 E 4377/80 des Bezirksgerichtes Salzburg Exekution durch Pfandrechtsvormerkung bewilligt worden sei.

Mit einem am 4. 6. 1981 eingelangten Antrag vom 29. 5. 1981 beantragte Ing. Alois R, ihm auf Grund des Vergleiches vom 17. 7. 1980 und der von der S Sparkasse beglaubigt unterfertigten Erklärung vom 14. 5. 1981 über die erfolgte Einlösung der gesicherten, im Vergleich beschriebenen Forderung durch ihn und die Übertragung des vorgemerkten Pfandrechtes an ihn die Rechtfertigung der Pfandrechtsvormerkung durch bücherliche Anmerkung der Rechtfertigung beim vorgemerkten Pfandrecht zu bewilligen.

Das Erstgericht sprach mit Beschlüssen vom 17. 6. 1981 aus, daß Ing. Alois R anstelle der S Sparkasse als betreibende Partei in das Exekutionsverfahren eintrete, und bewilligte die beantragte Rechtfertigung des vorgemerkten Pfandrechtes.

Mit dem Range vom 6. 6. 1980 (also jedenfalls nach dem Rang des vorgemerkten Pfandrechtes, aber vor dem oben genannten Vergleichsabschluß und der Übertragung des Pfandrechtes an Ing. Alois R) wurde in EZ 1260 KG B hinsichtlich von insgesamt 3924/5456 Anteilen das Eigentumsrecht für verschiedene Miteigentümer einverleibt, sodaß nur mehr 1532/5456 Anteile im Eigentum der A GesmbH verblieben. Hinsichtlich von 78/5456 Anteilen, welche ursprünglich im Eigentum der C GesmbH und später im Eigentum von Otto und Erika N standen, wurde die Exekution gemäß § 39 Z 6 EO eingestellt und das vorgemerkte Pfandrecht gelöscht. Hinsichtlich der restlichen 3846/5456 Anteile wurde der Beschluß des Erstgerichtes vom Gericht zweiter Instanz dahin abgeändert, daß der Rechtfertigungsantrag des Ing. Alois R abgewiesen wurde. Die Eigentümer dieser 3846/5456 Anteile hatten teils schon in ihren Rekursen, teils in gesonderten Anträgen beantragt, die Sicherstellungsexekution aufzuheben, weil wegen des Vergleichsabschlusses keine Rechtfertigung des vorgemerkten Pfandrechtes mehr erfolgen könne. Diese Aufhebungsanträge sind Gegenstand des jetzigen Rechtsmittelverfahrens.

Das Erstgericht hob die Sicherstellungsexekution hinsichtlich dieser 3846/5456 Anteile auf, wobei es sich der Entscheidung GlUNF 3876 anschloß und davon ausging, daß durch den Vergleich der ursprüngliche Exekutionstitel beseitigt worden sei, sodaß dieser Titel nie mehr vollstreckbar werden könne. Die Antragsteller, denen Parteistellung zukomme, könnten daher in sinngemäßer Anwendung des § 377 Abs. 2 EO die Aufhebung der vollzogenen Exekutionshandlung begehren.

Das Gericht zweiter Instanz änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß die Anträge auf Aufhebung der Exekution zur Sicherstellung abgewiesen wurden. Auch das Gericht zweiter Instanz bejahte die Antragslegitimation der genannten Miteigentümer, war aber der Auffassung, daß die Exekution zur Sicherstellung noch nicht aufgehoben werden könne. Die gesicherte Forderung und die im Vergleich behandelte Forderung seien ident. Eine Aufhebung der Sicherungsexekution komme nach § 377 Abs. 2 EO aber nur in Betracht, wenn nicht nur die Sicherungszeit abgelaufen sei, sondern darüber hinaus auch vom Nichteintritt der Vollstreckbarkeit der sichergestellten Geldforderung auszugehen sei. Daß hier die Vollstreckbarkeit nicht durch ein Urteil, sondern durch einen Vergleich eingetreten sei, schade nicht. Auch der Vergleich diene daher als Ausweis für die Rechtfertigung des vorgemerkten Pfandrechtes. Ähnliches werde in der Lehre auch für den Fall gesagt, daß ein Zahlungsauftrag durch Urteil aufgehoben werde, im Urteil aber dennoch die entsprechende Leistung zugesprochen werde. Wollte man aber nur vom Wortlaut des Bewilligungsbeschlusses ausgehen, müsse gesagt werden, daß der dort genannte Endtermin noch nicht abgelaufen sei. Daß er auch in Zukunft nicht ablaufen könne, bedeute eine Perpetuierung der Frist, aber nicht, daß eine Rechtfertigung ausgeschlossen sei. Dem vom OGH in GlUNF 3876 ausgesprochenen Rechtssatz werde nicht beigetreten, weil dies dem Sicherungszweck entgegenstehe. Aus dem Vergleichstext ergebe sich im übrigen auch die Absicht der Parteien, die Pfandrechtsvormerkung aufrechtzuerhalten.

Der Oberste Gerichtshof gab den Revisionsrekursen der Eigentümer der belasteten Liegenschaftsanteile nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die Rechtsmittelwerber machen im wesentlichen folgende rechtlichen Gesichtspunkte geltend: Die nach § 374 Abs. 1 EO, § 38 lit. b GBG bewilligte Vormerkung des Pfandrechtes könne gemäß § 41 lit. b GBG nur durch den Ausweis über den Eintritt der Exekutionsfähigkeit des vorgemerkten gerichtlichen Erkenntnisses (hier des Wechselzahlungsauftrages) oder durch das rechtskräftige Erkenntnis der zuständigen Behörde, die über den Bestand des sichergestellten Anspruches zu entscheiden habe, erfolgen. Grundlage der Rechtfertigung könne daher nur eine gerichtliche Entscheidung, nicht aber ein Vergleich sein. Durch den Vergleich sei vielmehr der Wechselzahlungsauftrag als Exekutionstitel beseitigt worden, weshalb gemäß § 377 Abs. 2 EO die Aufhebung der vollzogenen Exekutionshandlung begehrt werden könne. Eine extensive Auslegung des § 41 lit. b GBG komme nicht in Betracht, weil aus dem Gesetzeswortlaut die klare Absicht des Gesetzgebers hervorgehe. Dies sei besonders im vorliegenden Fall auch unbillig, weil die Rekurswerber ihre zur Gänze bezahlten Eigentumswohnungen verlieren würden, wenn sie zusätzlich zu den von ihnen bereits zur Gänze entrichteten Kaufpreisen auch noch die Schulden der verpflichteten Partei gegenüber der betreibenden Partei bezahlen müßten. Die vom Gericht zweiter Instanz nahegelegte Perpetuierung des Sicherstellungszeitraumes könne vom Gesetzgeber nicht gewollt sein, zumal § 41 lit. b GBG gemäß §§ 88 Abs. 2, 374 Abs. 1 EO gegenüber § 377 EO die speziellere Bestimmung sei. Der Fall sei so zu lösen, wie wenn eine Bedingung nachträglich unmöglich wäre. Die Anwartschaft des aufschiebend bedingt Berechtigten gehe eben verloren. Eine extensive Auslegung des Spruches des Bewilligungsbeschlusses sei nicht möglich. Danach sei die Sicherstellung nur bis zur Rechtskraft des Wechselzahlungsauftrages oder des über Einwendungen ergehenden Urteiles, aber nicht für die Zeit, bis die betreibende Partei auf Grund irgendeines sonstigen Exekutionstitels Zwangsvollstreckung führen könne, bewilligt worden. Mit dem Vergleich habe die klagende Partei der beklagten Partei praktisch eine Stundung gewährt, weshalb die Zwangsvollstreckung erst 14 Tage nach dem Zeitpunkt möglich geworden sei, bis zu dem auf Grund des Bewilligungsbeschlusses die Exekution zur Sicherstellung bewilligt worden sei. Die im Schrifttum kritisch besprochene Entscheidung GlUNF 3876 sei zutreffend. Es gehe nicht nur um eine bedeutungslose Formfrage (Lehre von Walker), sondern eine gewisse Formalisierung sei im Grundbuchsrecht aus verschiedensten Gründen notwendig, nicht zuletzt zum Schutz des Eigentümers der bedingt verpfändeten Liegenschaft vor Machenschaften eines von ihm verschiedenen persönlichen Schuldners. Auf die Parteiabsicht (Lehre von Neumann - Lichtblau bzw. Heller - Berger - Stix) könne nicht abgestellt werden, wenn persönlicher Schuldner und Realschuldner nicht ident seien. Im Revisionsrekurs der Rebekka H wird in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, daß der Vergleich nicht zwischen den jetzigen Miteigentümern und der betreibenden Partei abgeschlossen worden sei, sodaß schon deshalb nichts aus einem möglichen Parteiwillen erschlossen werden könne. Im Revisionsrekurs der Eheleute Karl und Helene F wird noch ins Treffen geführt, daß der Vergleich keine ausdrückliche Zustimmung zur Einverleibung der Rechtfertigung des vorgemerkten Pfandrechtes nach Ablauf des im Vergleich eingeräumten Zahlungszieles enthalte. Die bloße Feststellung, daß die vergleichsweise anerkannte Forderung mit der der Vormerkung zugrunde liegenden Forderung ident sei, reiche hier nicht aus. Die beklagte Partei habe sich im fraglichen Vergleich nur "bei sonstiger Exekution", nicht aber "bei sonstiger Exekution durch Rechtfertigung" zur Zahlung des Vergleichsbetrages verpflichtet. Auch aus dem Verhalten der S Sparkasse ergebe sich, daß diese den Vergleich nicht als Rechtfertigungsgrund angesehen habe, einen solchen Versuch habe erst Ing. Alois R unternommen.

Vorweg sei auf die soziale Problematik des Falles eingegangen. Ob die Rechtsmittelwerber ihre Eigentumswohnungen schon zur Gänze einer allenfalls unredlichen Wohnbaufirma bezahlt haben oder nicht, kann für die Beurteilung der vorliegenden Fragen nicht von Belang sein. Die Rechtsmittelwerber haben von ihrem Vertragspartner, obwohl sie diesem gegenüber vermutlich darauf Anspruch gehabt hätten, nie das ihnen an sich zustehende volle und unbelastete Eigentum erworben, sondern als ihr Miteigentumsrecht einverleibt wurde, haftete im C-Blatt mit einem vorausgehenden Rang die strittige Pfandrechtsvormerkung aus. Sie mußten daher von vornherein gewärtigen, daß es zu irgendeinem Zeitpunkt zur Rechtfertigung dieses vorgemerkten Pfandrechtes kommen könne und daß sie dann nach Umwandlung des bedingten in ein unbedingtes Pfandrecht mit der vollen Sachhaftung für diese Hypothekarforderung belastet seien. Ob es zur Rechtfertigung kommen werde oder nicht, lag dabei völlig außerhalb ihres Einflußbereiches. Hätte die verpflichtete Partei die Einwendungen gegen den Wechselzahlungsauftrag zurückgezogen oder wäre infolge der Einwendungen ein den Wechselzahlungsauftrag aufrechterhaltendes Urteil ergangen, so hätten die jetzigen Miteigentümer selbstverständlich die für sie so nachteilige Belastung hinnehmen müssen. Daß also die jetzigen Eigentümer am Vergleichsabschluß nicht beteiligt waren, ist somit ohne jede Bedeutung. Ohne Bedeutung ist selbstverständlich auch der Wechsel in der Stellung des Forderungsberechtigten. Ob der ursprüngliche Wechselgläubiger von seinem Recht Gebrauch machte, beim vorgemerkten Pfandrecht die Rechtfertigung anmerken zu lassen oder nicht, spielt keine Rolle. Wenn der S Sparkasse das Recht zustand, die Rechtfertigung zu erwirken, dann steht dieses Recht gemäß § 1422 ABGB auch Ing. Alois R zu, der die Forderung einlöste, da die Rechte des Altgläubigers und des Neugläubigers hier ident sind. Maßgebend ist also nur, ob eine Sicherstellungsexekution der vorliegenden Art an sich auch durch einen Vergleichsabschluß gerechtfertigt werden kann oder nicht.

Das Wesen der Exekution zur Sicherstellung (§§ 370 ff. EO) liegt darin, daß auf Grund eines noch nicht vollstreckbaren Exekutionstitels für die Zeit von der Erwerbung dieses Titels bis zur Vollstreckbarkeit desselben die Exekution wegen einer Geldforderung dadurch gesichert wird, daß der Gläubiger für seine Geldforderung ein Pfand- oder Befriedigungsrecht schon mit dem Rang des Tages der Vornahme der sicherstellungsweisen Exekution unter der Bedingung erlangt, daß die Vollstreckbarkeit der sichergestellten Geldforderung vor Ablauf des Zeitraumes eintritt, für dessen Dauer die Sicherstellung gewährt wird (Heller - Berger - Stix 2634).

Aus § 375 Abs. 2 EO ergibt sich, daß der Zeitraum, für dessen Dauer die Sicherung gewährt wird, in erster Linie durch Hinweisung auf den Umstand, von welchem der Eintritt der Vollstreckbarkeit des zu sichernden Anspruches abhängt, zu bestimmen ist. Im Regelfall ist also die Sicherstellungsexekution bis zu dem Zeitpunkt zu bewilligen, da der zu sichernde Anspruch vollstreckbar wird, wobei dann die Sicherungsexekution sozusagen nahtlos in eine Befriedigungsexekution übergeht (Heller - Berger - Stix 2649).

Der Zeitraum, für dessen Dauer die Sicherung gewährt wird, kann aber auch durch Bezeichnung eines Kalendertages oder durch Bestimmung eines sonstigen Ereignisses (das sich nicht mit dem Eintritt der Vollstreckbarkeit des zu sichernden Anspruches deckt) angegeben werden (JM zu § 375 EO, wiedergegeben zB bei MGA[11]). Nur für diesen Fall kommt die Bestimmung des § 377 Abs. 2 EO zur Anwendung (Heller - Berger - Stix 2683), daß die vollzogenen Exekutionshandlungen auf Antrag des Verpflichteten nach Ablauf dieses Zeitraumes aufzuheben sind, falls die Vollstreckbarkeit der sichergestellten Geldforderung bis dahin noch nicht eingetreten ist.

Aus der Formulierung des Beschlusses über die Bewilligung der Sicherstellungsexekution ergibt sich im vorliegenden Fall, daß die Exekution zur Sicherstellung nicht etwa nur bis zu einem bestimmten Kalendertag oder einem sonstigen Ereignis bewilligt werden sollte, weil nach diesem Zeitpunkt kein Sicherungsbedürfnis mehr gegeben wäre oder weil die gefährdete Partei ausdrücklich nur eine beschränkte Sicherung gewünscht hätte, sondern die Sicherung sollte eindeutig für die Dauer gewährt werden, bis die Vollstreckbarkeit der sichergestellten Geldforderung eingetreten ist. Jede andere Auslegung des Antrages oder des Bewilligungsbeschlusses wäre reiner Formalismus und widerspräche allen Grundprinzipien der Exekution zur Sicherstellung. Daß die Formulierung rein wörtlich betrachtet dabei nicht allen möglichen Fällen gerecht wurde, ist eine andere Sache. Im § 375 Abs. 2 EO ist in diesem Zusammenhang auch nur von einer "Hinweisung" auf den Umstand, von welchem der Eintritt der Vollstreckbarkeit abhängt, die Rede, nicht von einer alle denkbaren Fälle genau erfassenden Umschreibung. Der OGH hatte erst kürzlich bei einer Exekution zur Sicherstellung, die für die Zeit, bis die Forderung infolge Rechtskraft eines Versäumungsurteiles und Ablaufes der Leistungsfrist zur Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden könne, bewilligt war, das aber infolge Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil nicht mehr rechtskräftig werden konnte, sondern aufgehoben wurde, ausgesprochen, daß damit die Rechtskraft des im bezeichneten Rechtsstreit ergehenden Urteils gemeint sei (3 Ob 20, 21/82). Die vorliegende Sicherstellungsexekution wurde also in Wahrheit bis zu dem Zeitpunkt bewilligt, in dem die Vollstreckbarkeit des gesicherten zu 7 Cg 216/80 eingeklagten Anspruches eintrat.

Daraus folgt, daß ein im Wege der Sicherstellungsexekution vorgemerktes Pfandrecht grundsätzlich auch durch einen gerichtlichen Vergleich gerechtfertigt werden kann, da auch der gerichtliche Vergleich die Vollstreckbarkeit begrundet. Unabdingbare Voraussetzung ist dabei aber, daß die durch den Vergleich vollstreckbar gemachte Forderung mit der durch die Sicherstellungsexekution gesicherten Forderung ident ist.

Wird der Rechtsstreit über die gesicherte Forderung durch einen gerichtlichen Vergleich beendet, der nicht mehr die ursprünglich eingeklagte und mit Sicherstellungsexekution gesicherte Forderung beinhaltet, dann kann durch einen solchen Vergleich naturgemäß nicht die gesicherte Forderung gerechtfertigt werden. In diesem Fall erlischt vielmehr diese gesicherte Forderung, und an ihre Stelle treten die im Vergleich begrundeten neuen Rechte und Pflichten. Dies lag der Entscheidung EvBl. 1981/100 zugrunde. In diesem Fall wurde daher ausgesprochen, daß der gerichtliche Vergleich den Wechselzahlungsauftrag, der als Titel für die Sicherungsexekution gedient hatte, endgültig beseitigt hatte, sodaß die Sicherstellungsexekution in sinngemäßer Anwendung des § 376 Z 3 EO aufgehoben wurde. Zweifel an der Identität können aber auch dann vorliegen, wenn im Vergleich gänzlich neue Fälligkeiten begrundet werden, wenn also Stundung bewilligt wird, ohne daß zugleich feststunde, daß trotz der Stundung die Sicherstellungsexekution aufrecht bleiben solle. Dies war der Fall der von den Revisionswerbern zitierten Entscheidung GlUNF 3876 = ZBl. 1908/40 (s. dazu auch die Kritik von Walker[4] 367 FN 5 oder Heller - Berger - Stix 2683), wo immerhin im Vergleich vereinbart wurde, daß die gesicherte Forderung erst binnen drei Jahren mit entsprechender Verzinsung zu bezahlen sei.

Im vorliegenden Fall war aber der gerichtliche Vergleich in Wahrheit gar kein echter Vergleich iS des § 1380 ABGB, sondern beinhaltete die gänzliche Anerkennung der mit der Wechselklage geltend gemachten Wechselforderung durch die beklagte Partei des bezüglichen Rechtsstreites. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers wurde keineswegs eine Stundung bewilligt, sondern im Vergleich wurde dieselbe Leistungsfrist vereinbart, die auch bei einem Urteil Geltung erlangt hätte. Die am 17. 7. 1980 übernommene Verpflichtung, einen bestimmten Betrag bis zum 31. 7. 1980 zu zahlen, entspricht nämlich genau der Leistungsfrist von 14 Tagen. Die frühere dreitägige Leistungsfrist in Wechselsachen war durch das am 1. 10. 1979 in Kraft getretene KSchG, das die Aufhebung des früheren § 555 ZPO enthielt, schon beseitigt. Überdies wurde im Vergleich ausdrücklich festgehalten, daß die im Vergleich beurkundete Forderung mit derjenigen ident sei, zu deren Sicherstellung die gegenständliche Pfandrechtsvormerkung bewilligt worden ist. Einen stärkeren Nachweis der gegebenen Identität gibt es nicht. Im vorliegenden Fall wurde also die Vollstreckbarkeit der gesicherten Forderung zwar nicht durch ein Urteil, wohl aber durch einen das Urteil voll ersetzenden gerichtlichen Vergleich herbeigeführt.

Im Fall der Sicherstellungsexekution richten sich die Wirkungen der Vormerkung und der Rechtfertigung nicht nach Grundbuchsrecht, sondern trotz der Bestimmung des Art. XIII Z 5 EGEO ausschließlich nach den Bestimmungen der §§ 370 ff. EO (Bartsch, Grundbuchsrecht[7] 426, 447; Feil, Angewandtes Grundbuchsrecht 150, 155; Klang in NZ 1936, 118).

Die Bestimmung des § 41 lit. b GBG betrifft demgegenüber in ihrem ersten Halbsatz ("vorgemerktes gerichtliches Erkenntnis") nur den Fall einer Vormerkung nach § 38 lit. a GBG und in ihrem zweiten Halbsatz ("zuständige Behörde") nur den Fall einer Vormerkung nach § 38 lit. c GBG. Die Rechtfertigung einer Vormerkung nach § 38 lit. b GBG (der vorliegende Fall einer Exekution zur Sicherstellung) wird hingegen in § 41 lit. b GBG (auch wenn dort von "den Fällen des § 38" schlechthin die Rede ist) nicht behandelt. Nach richtiger Auffassung stellt § 38 lit. b GBG nur eine Verweisungsnorm dar (Klang in NZ 1936, 117), die besagt, daß auch durch das Exekutionsgericht die Vormerkung eines Pfandrechtes im Wege einer Exekution zur Sicherstellung "verfügt" werden kann. Damit bei einem im Wege der Sicherstellungsexekution vorgemerkten Pfandrecht die vollen Wirkungen der zwangsweisen Pfandrechtsbegründung eintreten, findet kein Rechtfertigungsverfahren vor dem Grundbuchsgericht, und zwar weder durch Beibringung entsprechender Urkunden noch durch eine Rechtfertigungsklage, statt, sondern der betreibende Gläubiger muß beim Exekutionsgericht den Antrag auf Anmerkung der Rechtfertigung des vorgemerkten Pfandrechtes stellen. Eine Frist für diesen Antrag besteht nicht (Heller - Berger - Stix 2650).

Auf das vom Gericht zweiter Instanz in seinem Beschluß vom 14. 1. 1982 behandelte Problem, ob ein solcher Antrag erst nach bücherlicher Übertragung des vorgemerkten Pfandrechtes auf Ing. Alois R von diesem gestellt werden kann und ob er sich jetzt gegen alle jetzigen Eigentümer der Liegenschaft richten muß, ist derzeit nicht einzugehen, weil es nur darum geht, ob die neuen Miteigentümer die Aufhebung der Sicherstellungsexekution begehren können.