TE OGH 1983/6/16 12Os48/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.Juni 1983 unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Kalivoda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gerhard A und einen anderen wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahles nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 2 und 4, 130 dritter Fall und 15 StGB. über die von den Angeklagten Gerhard A und Richard B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6.August 1982, GZ. 3 c Vr 3132/82-32, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Grois und Dr. Winterstein und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler, zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO. wird das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Einziehung, der im übrigen unberührt bleibt, hinsichtlich dreier Pinzetten und zweier Stricknadeln aufgehoben. Den Berufungen wird Folge gegeben und es werden die Freiheitsstrafen wie folgt herabgesetzt:

bei Gerhard A auf 2 1/2 (zweieinhalb) Jahre und bei Richard B gemäß §§ 31, 40 StGB. unter Bedachtnahme auf die Verurteilung durch das Strafbezirksgericht Wien vom 5.April 1982, AZ. 11 U 1291/81, auf 17 (siebzehn) Monate (als Zusatzstrafe).

Gemäß § 390 a StPO. fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten gegen das obenbezeichnete Urteil, mit dem sie des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128

Abs. 1 Z. 2 und 4, 130 dritter Fall und 15 StGB. schuldig erkannt wurden, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 26.Mai 1983, GZ. 12 Os 48/83-6, dem auch der nähere Sachverhalt entnommen werden kann, schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen worden. Gegenstand des Gerichtstages waren sohin nur noch die Berufungen und die vom Obersten Gerichtshof im Zusammenhang mit der Einziehung vorbehaltene Ausübung der ihm gemäß § 290 Abs. 1 StPO. zustehenden Befugnis.

Was zunächst diesen Vorbehalt anlangt, so hat sich der Oberste Gerichtshof aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden davon überzeugt, daß der auf § 26 StGB. gestützte Ausspruch über die Einziehung von drei Pinzetten und zwei Stricknadeln mit dem Gesetz nicht im Einklang steht, weil es sich hier nicht um Gegenstände handelt, welche die für die Anordnung der sichernden Maßnahme vorausgesetzte besondere Beschaffenheit aufweisen, derzufolge sie spezifisch (in erster Linie) zur Verwendung bei der Begehung strafbarer Handlungen bestimmt sind. Vielmehr wurden auch Gegenstände eingezogen, die primär (und überwiegend) dem rechtmäßigen Gebrauch dienen und von jedermann frei erworben sowie (in rechtlich unbedenklicher Weise) besessen werden dürfen. Sie werden darum, selbst wenn sie bei der Verübung eines deliktischen Angriffs verwendet werden oder für eine derartige Verwendung bestimmt sind, von § 26 Abs. 1 StGB. nicht erfaßt (vgl. SSt. 51/39, Leukauf-Steininger Kommentar2 § 26 RN. 4 und die dort zitierte Judikatur). Bezüglich der angeführten Gegenstände erweist sich daher die angeordnete Maßnahme als rechtsirrig (§ 281 Abs. 1 Z. 11 StPO.), weshalb sie in diesem Umfang amtswegig durch Aufhebung aus dem Urteil zu eliminieren war.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB. zu Freiheitsstrafen, und zwar Gerhard A in der Dauer von vier Jahren und Richard B in der Dauer von zweieinhalb Jahren.

Dabei wertete es die teilweise Sicherstellung des bei Kirchendiebstählen erbeuteten Diebsguts sowie den Umstand, daß es teilweise beim Versuch blieb, bei B außerdem den Umstand, daß er in der Hauptverhandlung einen (einzigen) Opferstockdiebstahl zugab, als mildernd, hingegen die einschlägigen, bei A über die Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB.

hinausreichenden, Vorstrafen sowie bei A außerdem den raschen Rückfall als erschwerend.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe an; ihnen kommt (im Ergebnis) Berechtigung zu. Das vom Angeklagten A als (weiteren) Milderungsgrund reklamierte Teilgeständnis wurde vom Erstgericht im Rahmen des § 34 Z. 17 StGB. ohnedies berücksichtigt. Vom Angeklagten B hinwieder wurde gar nicht behauptet, daß Milderungsgründe übersehen bzw. Erschwerungsumstände zu Unrecht angewendet worden wären. Das Erstgericht hat demnach zwar an sich die Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend und vollständig festgestellt und zu Recht vor allem auch auf den überaus raschen Rückfall beim Angeklagten A hingewiesen.

Dessenungeachtet erscheint dem Obersten Gerichtshof jedoch bei richtiger Wertung der für die Strafbemessung beachtlichen Umstände, daß die Strafen bei beiden Angeklagten angesichts des doch nicht übermäßig hohen Unrechtsgehaltes der Taten selbst bei besonderer Berücksichtigung ihrer Täterpersönlichkeiten überhöht erscheint. Die Strafen waren daher in Stattgebung der Berufungen schuldangemessen auf das aus dem Spruch ersichtliche Maß herabzusetzen, wobei beim Angeklagten B zu berücksichtigen war, daß er mit Strafverfügung des Strafbezirksgerichtes Wien vom 5.April 1982, AZ. 11 U 1291/81, wegen des Vergehens nach § 88 Abs. 1 und Abs. 4 StGB. zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 90 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 30 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, (rechtskräftig) verurteilt worden war. Da die nunmehr geahndeten Straftaten i.S. des § 31 StGB. nach der Zeit ihrer Begehung schon in jenem Verfahren hätten abgeurteilt werden können, war nunmehr in Stattgebung der Berufung dieses Angeklagten (auch) auf die zuvor erwähnte (Ersatzfreiheits-) Strafe entsprechend Rücksicht zu nehmen (§ 40 StGB.).

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.