TE OGH 1983/6/21 9Os52/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Juni 1983 unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Steininger, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Schneider, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Vogel als Schriftführer in der Strafsache gegen Günther A und andere wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Günther A und Reinhard B sowie über die Berufungen der Angeklagten Gabriele C und Hermann D gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 17.Dezember 1982, GZ 29 Vr 1428/82-74, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Tews, Dr. Moringer und Dr. Datzik sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Günther A, Gabriele C, Hermann D und Reinhard B auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 25.August 1957 geborene Günther A, die am 10.April 1961 geborene Gabriele C, der am 16. November 1956 geborene Hermann D und der am 1.November 1960 geborene Reinhard B des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG (A und D teils auch in den Erscheinungsformen nach §§ 12, 15 StGB; Punkte A/I/1 bis 3, II/1 bis 3 des Urteilssatzes), A, C und D auch des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG (B/1 bis 3) und des Finanzvergehens der vorsätzlichen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (C/II/1 bis 3) sowie A überdies des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (C/I) schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen, A, C und D auch zu Geld- und Wertersatzstrafen verurteilt.

Dieser Schuldspruch wird von den Angeklagten A und B mit getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden, der Strafausspruch von sämtlichen Angeklagten mit Berufung bekämpft.

I. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Günther A:

Unter nomineller Anführung der Gründe der 'Z 10 bzw. 9 a und 5' - der Sache nach der Z 9 lit b und 10 - des § 281 Abs 1 StPO wendet sich dieser Angeklagte allein gegen den zu Punkt A/I/3 angeführten Schuldspruch wegen des Verbrechens nach §§ 12 Abs 1 SuchtgiftG, 15, 12

StGB - versuchte Einfuhr von mindestens 6 kg Haschisch von Marokko über Spanien und die Bundesrepublik Deutschland nach Österreich - im wesentlichen mit der Begründung, seine vom Erstgericht festgestellten Aktivitäten ermangelten der zur rechtlichen Beurteilung als Versuch im Sinne des § 15 (Abs 2) StGB erforderlichen Ausführungsnähe und seien als bloße Vorbereitungshandlungen zu dem bezeichneten Verbrechen anzusehen. Nicht einmal ein Schuldspruch gemäß § 14 SuchtgiftG käme in Betracht, weil ihm der Strafaufhebungsgrund des zweiten Absatzes dieser Gesetzesstelle zugutegehalten werden müsse; sei er doch von der Verabredung zurückgetreten, bevor eine Tat gemäß § 12 SuchtgiftG begangen oder versucht wurde.

Die Rüge geht fehl.

Wie sich aus den zum fraglichen Faktum getroffenen Konstatierungen in ihrer Gesamtheit ergibt (I/S 81, 82, 89, 93), waren die Tatrichter davon ausgegangen, daß der Beschwerdeführer die genannte Haschischmenge in Marokko erworben und alles für den Suchtgifttransport nach Spanien Notwendige veranlaßt sowie Hermann D und Monika E dazu bestimmt hatte, mit einem PKW mit präpariertem Tank nach Torremolinos zu fahren, dort das Suchtgift zu übernehmen und es in die Bundesrepublik Deutschland sowie nach Österreich zu transportieren. Der Beschwerdeführer hatte mithin die Beschaffung des Rauschgiftes und die Organisation der Weiterbeförderung desselben bereits so weit vorangetrieben, daß zeitlich und handlungsablaufmäßig der unmittelbar darauffolgende Akt bereits der Transport des Suchtgiftes mit einem Boot von Marokko nach Spanien - also die Einfuhr dorthin - gewesen wäre.

Hievon ausgehend kann aber nicht mehr von einer bloßen Vorbereitungshandlung bzw. Verabredung zur Einfuhr der in Rede stehenden Haschischmenge nach Spanien gesprochen werden; vielmehr haben die Täter ihren Entschluß, die geplante Straftat auszuführen, solcherart bereits durch der Ausführung aktions- und zeitmäßig unmittelbar vorangehende Handlungen im Sinne des § 15 Abs 2 StGB betätigt und damit Versuch des Verbrechens nach § 12 SuchtgiftG zu verantworten. Tätige Reue in Form eines Rücktrittes von der (bloßen) Verabredung zur Tat im Sinne des § 14

SuchtgiftG scheidet daher von vornherein aus. Es kann dem Beschwerdeführer aber auch strafbefreiender Rücktritt vom Versuch des bezeichneten Verbrechens gemäß § 16 Abs 1

StGB nicht zugutegehalten werden, weil nach den bezüglichen schöffengerichtlichen Konstatierungen (II/S 103) der angestrebte Erfolg lediglich infolge des Scheiterns des Schiffstransportes - also ohne Zutun des Beschwerdeführers im Sinne eines freiwilligen Rücktrittes - unterblieb. Diese Feststellung findet in den Angaben des Mitangeklagten B, dessen Verantwortung das Erstgericht ausdrücklich seinen Annahmen zum Faktum A/I/3 zugrundelegte (II/S 93), eine hinreichende Stütze und bedurfte - der Beschwerde zuwider - auch keiner weiteren Detaillierung in bezug auf die Einzelheiten des Mißlingens, zumal der Beschwerdeführer - der ein strafbares Verhalten im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Faktum überhaupt bestreitet und damals nur als Urlaubsreisender in Marokko gewesen sein will - im gesamten Verfahren niemals behauptet hat, freiwillig von der Ausführung der ihm angelasteten Tat abgestanden zu sein, und auch kein anderes Beweisergebnis in diese Richtung deutet. Ist aber der geplante Schiffstransport des Suchtgiftes von Marokko nach Spanien auf Grund der gegebenen äußeren Umstände mißglückt, kommt - wie das Erstgericht zutreffend erkannte - ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch schon begrifflich nicht in Betracht (vgl. Leukauf-Steininger2, RN 9 zu § 16).

Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A war daher

zu verwerfen.

II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Reinhard B:

Dieser Angeklagte bekämpft mit seiner auf die Z 4

des § 281 Abs 1 StPO gestützten Verfahrensrüge die Abweisung seines in der Hauptverhandlung vom 17.Dezember 1982 gestellten Antrages auf Beischaffung des Aktes aus Spanien bzw. Anfrage an die zuständigen Behörden in Spanien im Wege des Bundesministeriums für Justiz zum Beweise dafür, daß er in Ansehung der ihm vorliegend angelasteten Einfuhr von 18 kg Haschisch von Marokko nach Spanien (Punkt A/I/1 des Schuldspruches) vom Vorwurf des Erwerbes des Suchtgiftes (in Spanien) freigesprochen worden sei, weshalb die Strafbarkeit der Verbringung des Suchtgiftes von Marokko nach Spanien nach österreichischem Recht gemäß § 65 StGB entfalle und es insoweit an der inländischen Gerichtsbarkeit mangle (Band II/S 163 und 165 in ON 73). Im Zusammenhang damit macht er - formal im Rahmen seiner Ausführungen zur Mängelrüge - auch einen Feststellungsmangel im Sinne des materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 9 lit b (vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO, Nr. 16 zu § 281 Z 9 b und die dort zitierte Literatur und Judikatur) geltend, indem er dem Erstgericht vorwirft, rechtsirrig nicht festgestellt zu haben, daß er vom zuständigen spanischen Gericht von der in Rede stehenden Straftat freigesprochen worden und damit die Strafbarkeit der Tat 'nach den Gesetzen Spaniens erloschen' sei. Die Rechtserheblichkeit einer solchen Feststellung bzw. der beantragten, einer derartigen Konstatierung dienlichen Beweisaufnahme ergebe sich, so meint der Beschwerdeführer, daraus, daß die inländische Gerichtsbarkeit im gegebenen Fall nach § 65 StGB, nicht aber gemäß § 64 Abs 1 Z 4 StGB zu beurteilen sei, da die letztgenannte Gesetzesstelle weiterhin den § 6 Abs 1 des Suchtgiftgesetzes 1951, BGBl. Nr. 234, zitiere, nicht aber - in Berücksichtigung der durch die Suchtgiftgesetznovelle 1980 eingetretenen önderungen - den § 12 Abs 1

SuchtgiftG (neue Fassung), womit eine Rechtslücke geschaffen worden sei, die sich zugunsten des Beschwerdeführers auswirke. Darüber hinaus sei die Bestimmung des § 6 Abs 1 SuchtgiftG 1951 schon in der Vergangenheit durch Art. II und III in Verbindung mit Art. VII sowie Art. V Abs 4 StRAG und die Strafgesetznovelle 1963 geändert worden. Vorliegend sei daher die Bestimmung des § 65 (Abs 4 Z 2) StGB anzuwenden, nach welcher die Strafbarkeit von Auslandstaten, die nach den Gesetzen des Tatortes mit Strafe bedroht sind, im Inland u.a. entfällt, wenn der Täter von einem Gericht des Staates, in dem die Tat begangen worden ist, rechtskräftig freigesprochen oder sonst außer Verfolgung gesetzt worden ist. Mit seinen weiteren Ausführungen zur Mängelrüge wendet sich der Beschwerdeführer schließlich gegen die Feststellung des Erstgerichtes, das Suchtgift hätte von Marokko über Spanien auch nach Österreich und nicht bloß (was er selbst einräumt) in die Bundesrepublik Deutschland gebracht werden sollen.

Dem Beschwerdevorbringen ist zunächst zu erwidern, daß inhaltliche önderungen der ursprünglichen Fassung des § 6 Abs 1 SuchtgiftG 1951, BGBl. Nr. 234, die im Laufe der Zeit erfolgt sind, die Verweisung des § 64 Abs 1 Z 4 StGB (auch) auf diese Gesetzesstelle - womit unzweifelhaft die jeweils geltende Fassung derselben gemeint ist - nicht in Frage stellen können. Was jedoch das Bundesgesetz vom 3. Juli 1980, BGBl. Nr. 319, mit dem das Suchtgiftgesetz geändert wurde (Suchtgiftgesetz-Novelle 1980) betrifft, so bestimmt dessen Art. I Punkt 5, daß 'die §§ 6-9 die Bezeichnung §§ 12-16 erhalten'. Damit ist klargestellt, daß - wie das Erstgericht zutreffend ausführte (II/S 165 in ON 73 und S 103 in ON 74) - bloß die bisherige ziffernmäßige Bezeichnung '§ 6' in '§ 12' geändert wurde und daher (ohne irgendeine önderung der Norm) der bisherige § 6 nunmehr als § 12 SuchtgiftG fortbesteht. Daß das betreffende Zitat im § 64 Abs 1 Z 4 StGB dieser Bezeichnungsänderung nicht angeglichen wurde, vermag demnach die Geltung dieser Vorschrift in bezug auf jene strafbaren Handlungen nach dem Suchtgiftgesetz, die nunmehr die Paragraphenbezeichnung '12' anstatt bisher '6' tragen, nicht zu berühren. Von einer 'Lücke im Gesetz' kann somit keine Rede sein. Auf Grund dieser klaren Rechtslage ist auch die vom Beschwerdeführer zitierte Entscheidung EvBl 1982/56 davon ausgegangen, daß der im § 64 Abs 1 Z 4 StGB zitierte § 6 Abs 1 SuchtgiftG 1951, BGBl. 234, mit dem § 12 Abs 1 dieses Gesetzes (neue Fassung) identisch ist. So gesehen hat das Erstgericht aber das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit zu Recht an Hand der Bestimmung des § 64 Abs 1 Z 4 StGB und nicht jener des § 65 StGB geprüft. Demnach war der Beschwerdeführer wegen der hier in Rede stehenden, im Ausland (Marokko und Spanien) begangenen Tat nach den österreichischen Strafgesetzen unabhängig von den Strafgesetzen des Tatortes zu bestrafen, da er eine der im § 64 Abs 1 Z 4 StGB taxativ aufgezählten strafbaren Handlungen begangen hat und schon zufolge seiner Inländereigenschaft nicht aus Österreich ausgeliefert wird (vgl. Leukauf-Steininger2, RN 16 zu § 64). Ob durch diese Tat außerdem (zufolge beabsichtigter Weiterverbringung des Suchtgiftes nach Österreich) auch noch österreichische Interessen verletzt worden sind und ob der Beschwerdeführer von einem Gericht des Staates, in dem er die Tat begangen hat (Spanien), rechtskräftig freigesprochen worden ist - was an der in der Vorschrift des § 64 StGB begründeten inländischen Gerichtsbarkeit nichts zu ändern vermag, sondern nur unter dem Gesichtspunkt des § 65 StGB von Interesse wäre - ist bei dieser Sach- und Rechtslage daher rechtlich irrelevant. Der eingangs zitierte Beweisantrag des Beschwerdeführers verfiel sohin - da keine entscheidungswesentliche Tatsache betreffend - zu Recht der Abweisung, ohne daß hiedurch Verteidigungsrechte des Angeklagten B verletzt worden wären; desgleichen versagen die Mängel- und die Rechtsrüge.

Es war mithin auch die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B zu verwerfen.

III. Zu den Berufungen der Angeklagten Günther A, Gabriele C, Hermann D und Reinhard B:

Das Schöffengericht verhängte über sämtliche Angeklagten - abgesehen von nicht bekämpften Geldstrafen nach dem Finanzstrafgesetz und von gleichfalls unangefochtenen Wertersatzstrafen nach §§ 12 Abs 4 SuchtgiftG, 22, 19 FinStrG - Freiheitsstrafen. Deren Höhe bemaß es bei Günther A mit drei Jahren, bei Gabriele C mit 15 Monaten, bei Hermann D mit 2 1/4 Jahren und bei Reinhard B mit 2 Jahren. Hiebei wertete es als erschwerend bei den Angeklagten A, C und D das Zusammentreffen von strafbaren Handlungen und jeweils eine einschlägige Vorstrafe, bei A überdies dessen führende Rolle und die große Menge des geschmuggelten bzw. verhandelten Suchtgiftes, bei C den raschen Rückfall nach der letzten Verurteilung sowie bei D und B jeweils die große Suchtgiftmenge. Als mildernd hingegen zog es bei den Angeklagten D und B das umfassende Geständnis, das zur Aufklärung des Sachverhaltes entscheidend beigetragen habe, bei A und C das Teilgeständnis, bei D und A den Umstand, daß es teilweise beim Versuch geblieben war, und bei B schließlich dessen bisherige Unbescholtenheit in Betracht.

Die Berufungen der Angeklagten, mit denen sie durchwegs die Herabsetzung der über sie verhängten Strafen und - mit Ausnahme des Angeklagten A - die Gewährung bedingter Strafnachsicht anstreben, sind nicht begründet.

Da der Strafsatz des § 12 Abs 1 SuchtgiftG bereits ab dem Erreichen der sogenannten Grenzmenge Platz greift, fallen Quantitäten, die dieses Mindestmaß um ein Vielfaches übertreffen, nach den allgemeinen Strafbemessungsgrundsätzen des § 32 StGB als erschwerend ins Gewicht.

Daß die tnaeklagte C - die Lebensgefährtin des Günther A - in bloß untergeordneter Rolle am Inverkehrsetzen von Suchtgift beteiligt gewesen wäre, findet in den Akten keine Deckung und ist schon damit nicht vereinbar, daß sie die ihr angelasteten 1 1/2 kg Haschisch dem Anton H zum Weiterverkauf überbrachte. Daß sie dies (auch) tat, um das Rauschgift vor der Beschlagnahme zu retten, vermag ihr Verschulden nicht zu mindern.

Anderseits sind ihre einschlägigen Vorverurteilungen aktenkundig und durften bei der Strafbemessung nicht außer Betracht bleiben. Die führende Rolle des Angeklagten A hat das Schöffengericht ohnedies festgestellt; daß aber der Angeklagte D geradezu als Werkzeug des A zu betrachten sei, kann aus den aktengetreuen erstgerichtlichen Konstatierungen nicht hergeleitet werden. Vielmehr hatte er sich (bezüglich des Faktums A/I/3) mit den Vorschlägen des A einverstanden erklärt und sodann umfangreiche Aktivitäten im Zusammenhang mit dem geplanten Haschischschmuggel von Marokko nach Spanien gesetzt, sodaß von einer bloß untergeordneten Funktion keine Rede sein kann. Nach den Akten (vgl. I/S 9 in ON 13) kann auch nicht davon gesprochen werden, daß sich der Angeklagte D den Behörden selbst stellte, obwohl er leicht hätte entfliehen können; hatte er sich doch - nachdem A verhaftet worden war - am 18.Juni 1982 gemeinsam mit Monika E unter falschem Namen in einer Pension in Bad Goisern einquartiert, wo er schließlich festgenommen wurde. Sein umfassendes Geständnis wurde hingegen vom Erstgericht ebenso als mildernd gewertet wie der Umstand, daß es zur Aufklärung des Sachverhaltes entscheidend beigetragen hatte (vgl. II/S 105). Was endlich die Berücksichtigung der großen Suchtgiftmenge bei der Strafbemessung betrifft, kann - um Wiederholungen zu vermeiden - auf das oben hiezu Gesagte verwiesen werden.

Bezüglich des Angeklagten B gelangte das Erstgericht zu dem einleuchtend und mängelfrei begründeten Schluß, daß von einer besonderen Einwirkung durch Dritte oder einer unbesonnenen Handlungsweise nicht gesprochen werden könne (vgl. II/S 106). Die von diesem Angeklagten reklamierten (zusätzlichen) Milderungsgründe nach § 34 Z 4 und 7 liegen daher in der Tat nicht vor. Nach den Akten kann aber auch keine Rede davon sein, B habe die ihm angelastete Verfehlung mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen (§ 34 Z 9), weil dem allein schon die planmäßige Durchführung des Suchtgiftschmuggels entgegensteht. Wenn die Berufung vermeint, allein die hohe Gewinnchance müsse als besondere Verlockung im Sinne dieser Gesetzesstelle angesehen werden, kann dem nicht gefolgt werden. Eine derartige Gelegenheit muß vielmehr im besonderen Maße nahelegen, daß ihr auch ein ansonsten rechtstreuer Mensch unterliegen könnte (vgl. Leukauf-Steininger2, RN 15 zu § 34), was vorliegend offenbar nicht zutrifft. Da B zu der ihm vorgeworfenen Tat seinen PKW zur Verfügung gestellt hatte, er mit der Präparierung des Tanks einverstanden gewesen war und er am Transport des in Marokko eingekauften Suchtgiftes aktiv teilnahm, kann ihm endlich auch keine bloß untergeordnete Beteiligung an der Tat zugebilligt werden. Als zusätzlicher Milderungsgrund ist ihm lediglich zugute zu halten, daß die gesamte ihm zur Last fallende Suchtgiftmenge von Organen des spanischen Zolls beschlagnahmt wurde.

Abgesehen von dem letztangeführten Umstand bedürfen nach dem Gesagten mithin die vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe keiner nennenswerten Korrektur. Auf deren Basis erscheinen aber die bei den einzelnen Angeklagten geschöpften Unrechtsfolgen - bei B auch unter zusätzlicher Berücksichtigung der Sicherstellung des Rauschgifts - als keineswegs überhöht und mithin nicht reduktionsbedürftig.

Damit erledigt sich beim Angeklagten D bereits dessen Begehren um Gewährung bedingter Strafnachsicht.

Bei Gabriele C und Reinhard B wäre eine solche nach § 43 Abs 2 StGB zwar an sich möglich. Bei C verbietet sich eine derartige Maßnahme aber schon deshalb, weil angesichts ihrer einschlägigen gerichtlichen Vorverurteilungen, ihrer Sucht und ihrer persönlichen Kontakte mit anderen Süchtigen keine Gewähr dafür geboten erscheint, sie werde keine weiteren strafbaren Handlungen begehen. Bei dem bisher unbescholtenen Angeklagten B hingegen stehen der begehrten Rechtswohltat mit Rücksicht auf die steigende Suchtgiftkriminalität, deren Gefährlichkeit für die Volksgesundheit und die ungewöhnlich große Suchtgiftmenge, die er von Marokko nach Spanien schmuggelte, namentlich generalpräventive Erwägungen zwingend entgegen. Es mußte daher sämtlichen Berufungen ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.