TE OGH 1983/6/30 12Os21/83

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Kathrein als Schriftführer in der Strafsache gegen Kurt Alois A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 und Abs. 2 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 9. September 1982, GZ. 6 Vr 677/81-28, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kurt Alois A des Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 und Abs. 2 StGB. schuldig erkannt, weil er zwischen dem 7. und 10.Juli 1981 in Altheim dem Walter B die von diesem im Zuge einer Fahrnisexekution erworbenen und übernommenen 259 Stück Gummimatten im Wert von 126.462 S mit Bereicherungsvorsatz weggenommen hat.

Der gegen diesen Schuldspruch erhobenen, auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen wurde im Zuge einer vom Bezirksgericht Mauerkirchen zu GZ. E 2462/80 gegen den Angeklagten (als Verpflichteten) geführten Fahrnisexekution in dessen Betrieb u.a. auch 273 Stück Gummimatten gepfändet und am 7.Juli 1981 an Ort und Stelle vom Vollstrecker des genannten Gerichts versteigert. Dem Zeugen Walter B wurden davon 259 Stück ursprünglich auch gepfändeter Matten zugeschlagen; er beließ sie zunächst am Versteigerungsort, kennzeichnete sie mit Ölkreide und nahm sie so in Besitz.

Als der Zeuge sein Eigentum am 10.Juli 1981 abholen wollte, fand er an dessen Stelle ungebündelte und nicht gekennzeichnete Gummimatten vor, die in den Abmaßen und in der Qualität den von ihm erworbenen zwar nicht entsprachen, die er aber dennoch als Faustpfand mitnahm, obwohl sie für ihn wertlos waren. Die von B im Versteigerungsverfahren erworbenen Gummimatten hatte der Angeklagte am 8.Juli 1982 an die Firma C nach Holland geliefert. Der Angeklagte hat zwar zugegeben, daß er die von B erworbenen Gummimatten an die Firma C verkauft hat (vgl. S. 21 b, 112 f.); er hat jedoch u.a. behauptet, daß die von B übernommenen Gummimatten den im Versteigerungsverfahren erworbenen gleichwertig waren (S. 16, 21 b f., 111).

Mit Recht macht die Beschwerde aus dem Grund der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO. geltend, daß das Erstgericht Feststellungen darüber unterlassen hat, ob der Angeklagte mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung gehandelt hat.

Denn geht man von der erstgerichtlichen Feststellung aus, wonach der Angeklagte jene Gummimatten, die B durch Zuschlag erworben und in seinen Besitz genommen hat, eigenmächtig wegbrachte und durch andere Matten ersetzte, so kommt es für die Beurteilung der Frage, ob sich der Angeklagte durch die Zueignung der dem B gehörenden Matten unrechtmäßig bereichern wollte (und konnte), auf den (objektiven) Wert der anderen Matten an. Denn liegt ein bloßer Austausch der Matten vor, dann könnte es an einer Vermögensvermehrung auf seiten des Angeklagten fehlen; der Angeklagte hätte vielmehr diesfalls ein Äquivalent für die weggenommene Sache geleistet, und ein derartiger Zug um Zug erfolgter, wenn auch eigenmächtiger Austausch ließe den Diebstahlsvorwurf entfallen (vgl. Mayerhofer-Rieder, StGB.2, Nr. 63 zu § 127; i.d.S. bereits Rittler II2 134; Burgstaller ÖJZ. 1974, 542; Kienapfel BT II § 127 RN. 183; Leukauf-Steininger2, § 127 RN. 36).

Feststellungen über den Wert der hinterlassenen Matten hat das Erstgericht aber nicht getroffen; daß diese Matten den subjektiven Vorstellungen des B nicht entsprochen haben, besagt noch nichts über ihren tatsächlichen Wert, der grundsätzlich nach einem objektivindividuellen Wertmaßstab zu beurteilen ist. Die subjektiven Wertvorstellungen des Täters dürfen dabei aber nicht unberücksichtigt bleiben, denn hat er die Matten als gleichwertiges Äquivalent angesehen, könnte es am Bereicherungsvorsatz fehlen, mag auch der objektive Wert geringer gewesen sein.

Auch darüber enthält das Ersturteil keine Feststellungen. War sich der Angeklagte allerdings der Geringwertigkeit der hinterlassenen Matten bewußt, dann ist ihm der (volle) Wert der entzogenen Matten anzulasten, weil es insoweit auf den Wert des Diebsgutes (und nicht - wie beim Bereicherungsvorsatz - auf die Tätervorstellung) ankommt, sodaß - anders als beim Betrug - nicht von einem 'Differenzschaden' auszugehen ist; die überlassung der anderen (geringwertigeren) Matten könnte unter diesem Gesichtspunkt nur als (teilweise) Schadensgutmachung beurteilt werden. Wegen des zutreffend geltend gemachten Feststellungsmangels in der soeben aufgezeigten Richtung war der zum Vorteil des Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung Folge zu geben und über dieses Rechtsmittel wie im Spruche zu erkennen (§ 285 e StPO.), ohne daß es einer Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens bedarf.

Im fortgesetzten Verfahren wird allerdings auch zu klären und zu berücksichtigen sein, aus welchem Grund der Beschwerdeführer die Matten ausgetauscht hat, weil darin gegebenenfalls ein Indiz dafür erblickt werden könnte, daß ihm der Wertunterschied sehr wohl bewußt war.