TE OGH 1983/7/7 12Os61/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Juli 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Walenta, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Kathrein als Schriftführer in der Strafsache gegen Leopold A wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach §§ 12 (zweite Täterschaftsform), 87 Abs. 1 und 2 StGB. über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 30. März 1983, GZ. 20 a Vr 10.671/82-53, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Hauptmann und der Ausführungen des Verteidigers Dr. Ludwig Höltzl zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO. wird das angefochtene Urteil dahin ergänzt, daß auch die Vorhaft am 4. April 1981

von 1,10 bis 20,00 Uhr gemäß § 38 StGB. auf die verhängte Strafe

angerechnet wird.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21. März 1961 geborene Vertragsbedienstete Leopold A schuldig erkannt, am 3. April 1981 in Wien den Herbert B, der dem Walter C durch einen Schuß aus einer Pistole eine schwere Körperverletzung absichtlich zugefügt hat, durch Aufforderung zur Ausführung dieser Tat, die den Tod des Walter C zur Folge hatte, bestimmt und hiedurch das Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs. (1 und) 2 zweitem Fall als Beteiligter nach § 12 StGB. (zweiter Täterschaftsform) begangen zu haben.

In ihrem Wahrspruch haben die Geschwornen nach stimmeneinhelliger Verneinung der auf Bestimmungstäterschaft zum Verbrechen des Mordes (§§ 12 zweiten Fall, 75 StGB.) lautenden Hauptfrage 1 die ihnen gestellte Eventualfrage 2 mehrheitlich mit 6 gegen 2 Stimmen bejaht und folgerichtig von der Beantwortung der nur für den Fall der Verneinung aller jeweils vorangegangenen Haupt- und Eventualfragen gestellten Eventualfragen 3 (betreffend das als Bestimmungstäter begangene Verbrechen der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang nach §§ 83 Abs. 1 und 86 StGB.) und 4 (betreffend das Vergehen der fahrlässigen Körperverletzung nach § 80 StGB.) Abstand genommen; die Zusatzfrage 5 nach dem Strafausschließungsgrund des § 11 StGB.

wurde von den Geschwornen mit 7 gegen eine Stimme verneint, demzufolge unterblieb eine Beantwortung der für den Fall der Bejahung dieser Zusatzfrage weiters gestellten Eventualfrage 6 in Richtung des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung (§ 287 Abs. 1 StGB.). Den Schuldspruch und den diesem zugrundeliegenden Wahrspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 6, 8, 11 lit. a und 12 des § 345 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Urteilsnichtigkeit im Sinne der erstgenannten Gesetzesstelle ist nach Ansicht des Beschwerdeführers infolge Unterbleibens einer Eventualfrage in Richtung einer versuchten Bestimmung (§ 15 Abs. 2 zweiter Fall StGB.) zur angelasteten Tat gegeben; eine solche Fragestellung wäre seiner Meinung nach durch Verhandlungsergebnisse indiziert gewesen, welche auf einen vom unmittelbaren Täter Herbert B ohne Zutun des Angeklagten gefaßten Tatentschluß hindeuten. Dem Beschwerdevorbringen zuwider lassen sich solche Indizien aber weder den Aussagen der Zeugen Herbert B und Alfred D noch der Verantwortung des Angeklagten entnehmen: Der erstgenannte Zeuge konnte zur Frage der Ursächlichkeit der vom Angeklagten an ihn gerichteten Aufforderung, auf Walter C zu schießen, für seinen Entschluß zur Tat schon darum nicht Stellung nehmen, weil er nicht nur die bezügliche Aufforderung durch den Angeklagten, sondern auch seinen eigenen Verletzungs- und Tötungsvorsatz bestritten und lediglich zugestanden hat, Walter C fahrlässig bei Abgabe eines Schusses gegen den Boden getötet zu haben (Bd. II S. 141). Der Belastungszeuge Alfred D hat zwar nicht auszuschließen vermocht, daß der Angeklagte die inkriminierte Aufforderung erst nach Abgabe eines Schusses in die Theke durch Herbert B geäußert hat (Bd. II S. 138 oben), ohne aber die Möglichkeit, daß der letzte - auf C gezielte - Pistolenschuß gleichfalls bereits vor dieser Aufforderung gefallen sein könnte, auch nur anzudeuten. Schließlich hat der Angeklagte selbst nie behauptet, Herbert B zum Schießen auf Walter C erst aufgefordert zu haben, als B bereits aus eigenem zu dieser Tat entschlossen gewesen sei; vielmehr hat er die inkriminierte öußerung überhaupt bestritten (Bd. II S. 92, 94, 96, 97). Die Abgabe eines ungezielten Schusses durch B im Garten vor dem Lokal und die von diesem Täter sogleich aufgenommene Suche nach einem Mann im Malergewand (Walter C) stellen keineswegs Indizien dar, die gegen einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der dem Angeklagten A vorgeworfenen Aufforderung zum Schießen auf Walter C und der unmittelbar folgenden Abgabe eines gezielten Schusses gegen C durch den solcherart hiezu aufgeforderten Herbert B sprechen. Vielmehr geht ein solcher Kausalzusammenhang auch aus der Verantwortung des Angeklagten insoweit hervor, als er zugibt, dem Herbert B unmittelbar vor der Schußabgabe das spätere Tatopfer gezeigt zu haben (Bd. II S. 92, 96, 171).

Da das vom Angeklagten ins Treffen geführte Tatsachenvorbringen in der Hauptverhandlung mithin für die Stellung weiterer Eventualfragen keinen Anlaß bot, verstieß die Unterlassung einer solchen Fragestellung nicht gegen § 314 StPO.

In Anbetracht des Fehlens solcher Fragen im den Geschwornen vorgelegten Fragenschema ist aber auch den Beschwerdeausführungen zu § 345 Abs. 1 Z. 8 StPO., soweit diese sich gegen das Unterbleiben einer allgemeinverständlichen und umfassenden Rechtsbelehrung über die erforderliche Kausalität eines intellektuellen Tatbeitrags (vgl. ÖJZ-LSK 1983/20) sowie über den Versuchsbegriff des § 15 StGB. wenden, die Grundlage entzogen, weil die schriftliche Rechtsbelehrung gemäß § 321 Abs. 2 StPO.

innerhalb des ihr durch die Fragen gesteckten Rahmens zu bleiben hat und nur insofern angefochten werden kann, als sie den Geschwornen tatsächlich gestellte Fragen betrifft (E. 20 bis 24 zu § 345 Z. 8 StPO. in Mayerhofer-Rieder).

Den weiteren Beschwerdeausführungen zum letzterwähnten Nichtigkeitsgrund zuwider liegt auch keine einer Unrichtigkeit gleichzuhaltende Unvollständigkeit der Rechtsbelehrung über die Abgrenzung der Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach § 87 Abs. 1

und 2 zweitem Fall StGB. (Eventualfrage 2) und der Körperverletzung mit tödlichem Ausgang nach §§ 83 Abs. 1, 86 StGB. (Eventualfrage 3) vor: Die Geschwornen sind zur Eventualfrage 2 zutreffend und unmißverständlich darauf hingewiesen worden, daß der Tatbestand des § 87 StGB. Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB.) des Täters voraussetzt, eine schwere Körperverletzung im Sinne des § 84 Abs. 1 StGB. zuzufügen, ein darauf gerichteter bloß bedingter Vorsatz hingegen nicht genügen, sondern zur Anwendung der §§ 84, 85 oder 86 StGB. (als Qualifikation zum Grundtatbestand des § 83 StGB.) führen würde. Eine dem Gesetz und der ständigen Judikatur entsprechende Erklärung der Schuldformen des bedingten Vorsatzes und der Absicht ist aber schon in den vorangehenden allgemeinen Erläuterungen enthalten: Nach dieser Rechtsbelehrung bezweckt der mit bedingtem Vorsatz handelnde Täter den tatbildmäßigen Erfolg nicht, sieht ihn auch nicht als gewiß voraus, hält ihn aber ernstlich für möglich und findet sich damit ab, wogegen es dem absichtlich Handelnden darauf ankommt, den Umstand oder Erfolg zu verwirklichen, bei dem das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt, letzterer Täter also den Erfolg bezweckt, sich dessen Verwirklichung zum Ziel setzt, sein Verhalten nach den Zielvorstellungen einrichtet und im Interesse der Erreichung dieses Zieles tätig wird. In der Rechtsbelehrung zur Eventualfrage 2 wird wiederholt, daß der absichtlich (im Sinne des § 5 Abs. 2

StGB.) handelnde Täter mit seiner Handlung den Zweck verfolgen muß, das tatbildmäßige Unrecht zu verwirklichen.

Zur Eventualfrage 3 wird u.a. zusätzlich ausgeführt, daß § 86 StGB. kein eigenes Delikt, sondern nur einen qualifizierten Fall der Körperverletzung nach § 83 StGB.

darstellt, daß zur Erfüllung des zuletzt erwähnten Grundtatbestandes auf der inneren Tatseite bedingter Verletzungs- oder Mißhandlungsvorsatz hinreicht und daß der Eintritt des Todes nicht vom Vorsatz des Täters erfaßt sein dürfe.

Inwiefern diese Rechtsbelehrung geeignet sein soll, einen Laien in Rechtsirrtum hinsichtlich der - nur auf der subjektiven Tatseite vorzunehmenden - Abgrenzung der Tatbestände nach § 87 Abs. 1 und 2 zweitem Fall StGB.

einerseits und §§ 83 Abs. 1, 86 StGB. andererseits zu führen, ist nicht erkennbar. Daß die Geschwornen einem solchen Irrtum im vorliegenden Fall keineswegs unterlegen sind und - ungeachtet der in dieser Hinsicht nicht sehr deutlichen Fassung der Hauptfrage und der Eventualfragen - auf Grund ihrer Belehrung über die selbständige Strafbarkeit der Beteiligten nach § 13 StGB. durchaus nicht verkannt haben, daß eine Verurteilung des Bestimmungstäters nach § 87 StGB. absichtliches Handeln gerade dieses Tatbeteiligten voraussetzt (ÖJZ-LSK 1980/151), geht auch aus der gemäß § 331 Abs. 3 StPO. abgefaßten Niederschrift hervor, in welcher die Annahme einer auf einen schweren Verletzungserfolg gerichteten Absicht des Angeklagten mit dem auch in Ansehung seiner Person logisch vertretbaren Hinweis auf die Kürze der Schußdistanz begründet wird.

Angesichts dieser im Wahrspruch getroffenen Feststellung eines nach § 5 Abs. 2 StGB. qualifizierten Vorsatzes wäre auch ein vom Beschwerdeführer - übrigens zu Unrecht - behauptetes Unterbleiben einer allgemeinverständlichen Belehrung über die sich aus der schriftlichen Rechtsbelehrung ohnehin mit der gebotenen Deutlichkeit ergebende Unterscheidung zwischen (bedingtem) Vorsatz und (bewußter) Fahrlässigkeit nicht geeignet gewesen, den Wahrspruch der Geschwornen zum Nachteil des Angeklagten zu beeinflussen; damit fehlt es in diesem Belang schon an der für jedes Rechtsmittel vorauszusetzenden Beschwer des Rechtsmittelwerbers (E. 7 zu § 345 Z. 8 StPO.

in Mayerhofer-Rieder).

Gleiches gilt für die einem Laien angeblich unverständliche Darstellung des Unterschieds zwischen bewußter und unbewußter Fahrlässigkeit in der Rechtsbelehrung zur Eventualfrage 4: Diese Frage, deren Beantwortung überhaupt entfallen ist, betrifft den Tatbestand der fahrlässigen Tötung nach § 80 StGB., welcher sowohl die bewußt als auch die unbewußt fahrlässige Herbeiführung des Todes eines Menschen erfaßt.

Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang überdies vertretenen Ansicht, in der Rechtsbelehrung wäre auch direkt auf den Sachverhalt Bezug zu nehmen gewesen, zuwider ist die Zurückführung der in die Frage aufgenommenen Tatbestandsmerkmale auf den konkreten Sachverhalt überhaupt nicht Gegenstand der schriftlichen Belehrung nach § 321 StPO., sondern der im Anschluß hieran gemäß § 323 Abs. 2 StPO. vorzunehmenden Besprechung, deren Inhalt einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht zugänglich ist (E. 1 bis 4 zu § 323 StPO. und E. 14, 15 zu § 345 Z. 8 StPO. in Mayerhofer-Rieder). Soweit der Beschwerdeführer aber eine Erläuterung des Begriffes der vollen Berauschung in der Rechtsbelehrung zur Zusatzfrage 5 (betreffend den Strafausschließungsgrund nach § 11 StGB.) vermißt (diese Erklärung ist erst in der Belehrung zur folgenden - von den Geschwornen nicht beantworteten - Eventualfrage 6 erfolgt), ist ihm zu entgegnen, daß dieser Begriff nicht zu den in § 11 StGB. vorkommenden Ausdrücken zählt, die gemäß § 321 Abs. 2 StPO. in der Rechtsbelehrung (zur betreffenden Frage) auszulegen sind. Damit, daß im auf die Zusatzfrage bezüglichen Teil der Rechtsbelehrung die volle Berauschung als eine der denkbaren Ursachen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung erwähnt wird, ist hinreichend deutlich dargetan, daß dem Schuldausschließungsgrund nach § 11 StGB. auch ein Rauschzustand zugrundeliegen kann. Welche Voraussetzungen aber eine psychische Störung - mag sie nun auf Berauschung oder auf andere Ursachen zurückzuführen sein - erfüllen muß, um strafausschließend zu wirken, ist in der Rechtsbelehrung zur Zusatzfrage 5 ohnehin deutlich durch jene Ausführungen zum Ausdruck gebracht, wonach eine Zerstörung oder doch eine ganz erhebliche Erschütterung des seelischen Gefüges des Täters eingetreten sein muß, durch welche er desorientiert ist und die ihn umgebende Wirklichkeit nur bruchstückhaft erfaßt oder illusionär verkennt, wobei entscheidend ist, daß diese Störung die Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit zur Tatzeit aufhebt (das Wesen dieser Fähigkeiten ist schon am Beginn der Belehrung zur gegenständlichen Frage zutreffend im Sinne der ständigen Rechtsprechung und allgemein verständlich erläutert worden). Darüber hinausgehender Darlegungen über den vom Gesetzgeber (erst) bei Bezeichnung des Vergehens nach § 287 StGB. verwendeten Begriff der vollen Berauschung, bei dem es sich nur um die Umschreibung eines durch Berauschung herbeigeführten Zustandes im Sinne des § 11

StGB. handelt, bedurfte es bei Erläuterung der Voraussetzungen der Zurechnungsunfähigkeit daher nicht.

Das Beschwerdevorbringen zum Nichtigkeitsgrund nach § 345 Abs. 1 Z. 11 lit. a StPO., mangels Bestimmung des Herbert B zur Tat könne dem Angeklagten kein strafrechtlich relevanter Vorwurf gemacht werden, und zum Nichtigkeitsgrund nach Z. 12 der genannten Gesetzesstelle, der Angeklagte habe nur fahrlässiges Handeln zu verantworten, weicht von den im Wahrspruch getroffenen Feststellungen in Ansehung der Bestimmungshandlung des Angeklagten und seiner inneren Einstellung zum Taterfolg ab und ist mithin nicht als prozeßordnungsgemäße Ausführung der betreffenden Rechtsrügen anzusehen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Leopold A war daher zu verwerfen.

Aus Anlaß dieses Rechtsmittels war jedoch gemäß § 290 Abs. 1 StPO. der erstgerichtliche Ausspruch über die Vorhaftanrechnung auch durch Anrechnung der vom Angeklagten Leopold A am 4. April 1981 von 1,10 Uhr bis 20,00 Uhr wegen der gegenständlichen Tat erlittenen polizeilichen Vorhaft (Bd. I S. 5, 9) gemäß § 38 Abs. 1 Z. 1 StGB. auf die über ihn verhängte Strafe zu ergänzen (ÖJZLSK 1982/37).

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 87 Abs. 2 zweiter Fall StGB. unter Anwendung des § 41

StGB. zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren. Als erschwerend wertete es bei der Strafbemessung keinen Umstand, als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten und die Begehung der Tat vor Vollendung seines 21. Lebensjahres. Da den Milderungsgründen kein Erschwerungsgrund gegenüberstand und das Erstgericht auf Grund des tadelsfreien Lebenswandels des Angeklagten bis zur Tat dafürhielt, dieser werde keine weiteren strafbaren Handlungen begehen, verhängte es unter Heranziehung des außerordentlichen Strafmilderungsrechtes eine das gesetzliche Mindestmaß unterschreitende Freiheitsstrafe. Der Berufung des Angeklagten, mit der er die Herabsetzung des Strafausmaßes und die Gewährung der bedingten Nachsicht der Strafe nach § 43 StGB. anstrebt, kommt keine Berechtigung zu:

Ein auffälliger Widerspruch der Tat mit dem sonstigen Verhalten des Täters stellt für sich allein gesehen entgegen der Ansicht des Berufungswerbers keinen Milderungsgrund dar, sondern kann nur in Verbindung mit einem bisher ordentlichen Lebenswandel berücksichtigt werden (arg. 'und' in § 34 Z. 2 StGB.). Das Wohlverhalten des Angeklagten bis zur Tat wurde vom Erstgericht jedoch ohnehin als mildernd gewertet.

Nur eine allgemein begreifliche heftige Gemütsbewegung, in der sich der Täter zur Tat hinreißen läßt, kann sich als mildernd im Sinne des § 34 Z. 8 StGB. auswirken.

Entspringt die Tat aber - wie im vorliegenden Fall - Rachegelüsten wegen einer vorangegangenen Mißhandlung, so kann von einer 'allgemein begreiflichen' heftigen Gemütsbewegung nicht gesprochen werden (vgl. Leukauf-Steininger2, RN 6 zu § 76 StGB.). Selbst wenn man aber dem Angeklagten auch seine Erregung über die vorangegangene Mißhandung und sein Wohlverhalten durch mehr als zwei Jahre nach der Tat als mildernd anrechnet, entspricht das vom Geschwornengericht gefundene Strafausmaß von zweieinhalb Jahren dem Schuldund Unrechtsgehalt der Tat. Das Erstgericht hat das außerordentliche Milderungsrecht ohnehin bereits weitgehend angewendet. Eine weitere Herabsetzung des Strafausmaßes, dessen Mindestgrenze auch unter Anwendung des § 41 StGB.

nicht - wie der Berufungswerber vermeint - drei, sondern auf Grund der Todesfolge nach § 41 Abs. 2 StGB. sechs Monate beträgt, kommt daher nicht in Betracht.

Schon im Hinblick auf die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe ist

die Anwendung des § 43 Abs. 1 oder 2 StGB.

ausgeschlossen.

Auch der Berufung mußte somit ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.