TE OGH 1983/9/21 11Os116/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. September 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Schneider, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Borotschnik als Schriftführers in der Strafsache gegen Josef A wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 20. Dezember 1982, GZ 6 d Vr 6093/82-31, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Maurer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO wird das Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs 1 FinStrG (Pkt C) sowie in dem auf dem Finanzstrafgesetz beruhenden Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Josef A wird von der (nach Ansicht des Schöffengerichtes) wider ihn erhobenen Anklage, durch die zu Punkt A des Schuldspruchs angeführte Tathandlung eine Sache, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden ist, an sich gebracht und verhandelt und hiedurch das Finanzvergehen der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs 1 lit a FinStrG begangen zu haben, gemäß dem § 214 FinStrG freigesprochen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte, soweit sie sich (auch) gegen die nach dem Finanzstrafgesetz ausgesprochene Strafe richtet, auf diese Entscheidung verwiesen.

Im übrigen wird seiner Berufung dahin Folge gegeben, daß die verhängte Freiheitsstrafe auf 1 (ein) Jahr herabgesetzt wird. Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 13. Oktober 1955 geborene Invalidenrentner Josef A des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG (A), des Vergehens nach dem § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG (B) und des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs 1 lit a FinStrG (C) schuldig erkannt.

Laut Punkt A des Schuldspruchs liegt ihm zur Last, in der Zeit von 1981 bis Februar 1982 durch den Verkauf von Haschisch an die gesondert verfolgten Rudolf B (100 Gramm), Paul Christian C (100 Gramm), Herbert D (300 Gramm) und Georg E (mindestens 20 Gramm) vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen in Verkehr gesetzt zu haben, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte.

Nur diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit seiner auf die Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten, der Sache nach aber auch jenen der Z 5 dieser Gesetzesstelle relevierenden Nichtigkeitsbeschwerde.

Mit der Behauptung, die Aussage des Paul C in der Hauptverhandlung, wonach dieser Zeuge die ihm vom Angeklagten verkauften 100 Gramm Haschisch zur Gänze selbst verbraucht habe (vgl S 285 d.A), sei im Urteil mit Stillschweigen übergangen worden, macht der Beschwerdeführer einen formellen Begründungsmangel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1

StPO geltend. Dabei läßt er jedoch außer acht, daß das Erstgericht die Annahme, wonach das vom Angeklagten an ihm bloß flüchtig bekannte Personen weitergegebene Rauschgift nicht bloß für den Eigenbedarf der Empfänger bestimmt war und von jenen auch tatsächlich an einen unbestimmten Personenkreis weitergegeben wurde, primär auf die detaillierten Angaben der gesondert verfolgten Rudolf B, Paul C, Herbert D und Georg E vor der Polizei (sowie des Georg E vor dem Untersuchungsrichter) stützte (vgl S 33, 50, 121, 131, 143, 300 d.A). Die behauptete Unvollständigkeit der Urteilsbegründung liegt somit nicht vor.

In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß der Tatbestand nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG auf der objektiven Tatseite die Eignung der Tat zur Herbeiführung der in dieser Gesetzesstelle umschriebenen Gemeingefahr voraussetzt. Wie das Erstgericht richtig erkannte, ist diesem Erfordernis schon entsprochen, wenn auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu besorgen ist, daß das in Verkehr gesetzte Suchtgift im Weg einer breit gestreuten Weiterverbreitung eine größere Zahl von wenigstens 30 bis 50 Verbrauchern errreicht und diese Personen damit der Sucht zugeführt oder darin bestärkt werden können. Auf der inneren Tatseite muß die Herbeiführung einer abstrakten Gemeingefahr, dh das Vorliegen aller für deren objektive Entstehung in concreto maßgebenden Tatumstände, vom Tätervorsatz umfaßt sein; dieser Vorsatz muß sich also darauf erstrecken, daß die den Gegenstand des strafbaren Verhaltens bildende Rauschgiftmenge zur Erzielung des erwähnten Effektes nicht nur quantitativ geeignet ist, sondern nach den Umständen ihrer Verteilung letzten Endes tatsächlich etwa 30 bis 50 Verbrauchern zukommen könnte. So gesehen wurde aber dem Angeklagten A das Verbrechen nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG zu Recht angelastet.

Denn nach den Urteilsannahmen war damit zu rechnen, daß die dem Angeklagten bloß flüchtig bekannten Abnehmer das Suchtgift zumindest zum Teil an andere unbekannte Personen weiterveräußern und auf diese Weise das ihnen übergebene Haschisch, bei welchem die sogenannte Grenzmenge maximal 100

Gramm beträgt, an einen größeren unbestimmten Verbraucherkreis gelangt; diese Umstände waren auch vom (zumindest bedigten) Vorsatz des Angeklagten umfaßt (vgl S 300 d.A). Welche Suchtgiftmengen jeweils an die Erstabnehmer gelangt sind, wurde im Urteil ausdrücklich festgestellt (vgl S 297 d.A).

Detaillierter Konstatierungen darüber, wie oft und in welchen Quantitäten diese Abnehmer in der Folge das vom Angeklagten in Verkehr gesetzte Haschisch weitergaben und ob dieses Suchtgift solcherart tatsächlich einem größeren Personenkreis zukam, bedurfte es nach dem Gesagten - den Beschwerdeausführungen zuwider - nicht. Bezügliche Feststellungsmängel im Sinn der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO haftem dem angefochtenen Urteil daher nicht an. Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch gemäß dem § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Urteil zum Nachteil des Angeklagten insoweit mit einer nicht geltend gemachten Nichtigkeit gemäß der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO behaftet ist, als Josef A zu Punkt C des Schuldspruchs, ohne daß eine Anklage in dieser Richtung erhoben worden wäre, zum Vorwurf gemacht wird, in Tateinheit mit dem Verbrechen nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG auch das Vergehen der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs 1 lit a FinStrG begangen zu haben, weil er durch die ihm laut Punkt A des Schuldspruchs angelastete Tathandlung Sachen, hinsichtlich deren ein Schmuggel begangen worden war, an sich gebracht und verhandelt habe. Voraussetzung für die gerichtliche Zuständigkeit zur Ahndung des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei wäre entweder eine Tatbegehung unter den erschwerenden Umständen nach dem § 38 FinStrG oder im Rückfall (§ 41 FinStrG) oder aber ein 200.000 S übersteigender strafbestimmender Wertbetrag (§ 53 Abs 1 lit a und Abs 2 lit c FinStrG) bei zumindest einem der in Strafverfolgung gezogenen Angeklagten gewesen (§ 53 Abs 4 FinStrG). Derartige gegebenenfalls die Zuständigkeit des Gerichtes begründende Umstände wurden jedoch im Urteil nicht festgestellt und hätten mangels in diese Richtung deutender konkreter Verfahrensergebnisse auch gar nicht festgestellt werden können.

Es war daher gemäß dem § 290 Abs 1 StPO das Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem § 37 Abs 1

lit a FinStrG (Punkt C) sowie in dem auf dem Finanzstrafgesetz beruhenden (gesonderten) Strafausspruch aufzuheben und in diesem Umfang gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst mit Freispruch (§ 214 FinStrG) vorzugehen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte, soweit sie sich der Sache nach (auch) gegen die nach dem § 37 Abs 2 Fin-StrG ausgesprochene Geldstrafe (3.000 S) bzw gegen die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe richtet, auf diese Entscheidung zu verweisen. Wegen der Suchtgiftdelikte verhängte das Schöffengericht über Josef A nach dem § 12 Abs 1 SuchtgiftG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten.

Bei der Strafbemessung wertete es das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, den raschen Rückfall, die einschlägigen Vorstrafen sowie die mangelnde Schuldeinsicht als erschwerend und sah demgegenüber das Geständnis im Faktum B als mildernd an. Den genannten Strafausspruch bekämpfen sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte mit Berufung: Während Josef A die Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt, begehrt die Staatsanwaltschaft, die verhängte Strafe schuldangemessen zu erhöhen.

Nur der Berufung des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Die Strafzumessungsgründe bedürfen zunächst insofern einer Korrektur, als der mangelnden Schuldeinsicht nicht das Gewicht eines besonderen Erschwerungsgrundes zukommt, und das Schöffengericht es auch unterließ, die schwere körperliche Behinderung und die damit verbundene erhebliche psychische Beeinträchtigung des Josef A als weiteren wesentlichen Milderungsgrund zu berücksichtigen. In sorgfältiger Abwägung der korrigierten Strafzumessungsgründe erachtete daher der Oberste Gerichtshof trotz des getrübten Vorlebens des Angeklagten und der von ihm bekundeten Einstellung zum Haschischkonsum, eine maßvolle Reduktion der Freiheitsstrafe auf das tatschuldadäquate Ausmaß von einem Jahr als geboten. In diesem Sinn war der Berufung des Angeklagten Folge zu geben und die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung demgemäß auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.