TE OGH 1983/9/22 13Os105/83

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Kirchbacher als Schriftführers in der Strafsache gegen Erwine A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2, Abs. 2 und 3 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis als Schöffengerichts vom 3. Juni 1982, GZ. 6 Vr 224/80-68, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Gerichtshof erster Instanz verwiesen. Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Hausfrau Erwine A des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z. 2, Abs. 2 und Abs. 3 StGB. (in der vor der Änderung durch BGBl. Nr. 205/1982 geltenden Fassung) schuldig erkannt. Darnach hat sie vom 25.Oktober 1979

bis 4.Dezember 1979 in Österreich, Jugoslawien und der Türkei dadurch, daß sie ihren Lebensunterhalt in einem 5.000 S übersteigenden Betrag von dem von ihrem türkischen Lebensgefährten Hamza B und ihrem Sohn Arthur C am 25.Oktober 1979 durch Einbruch bei der Raiffeisenkasse Moosbach gestohlenen Geldbetrag bestritt, Sachen, die andere durch eine mit fünf Jahre erreichender Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hatten, an sich gebracht, wobei ihr der diese Strafdrohung begründende Umstand bekannt war.

Diesen Schuldspruch bekämpft die Angeklagte unter Anrufung des § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit. a StPO. mit Nichtigkeitsbeschwerde. Nach den maßgebenden Urteilsannahmen haben Hamza B und Arthur C in der Nacht zum 25.Oktober 1979

in das Gebäude der Raiffeisenkasse in Moosbach einen Einbruchsdiebstahl verübt und durch Aufschneiden des Tresors mit einem Schweißbrenner 208.000 S und 4.332 DM erbeutet. In Kenntnis dieses Einbruchsdiebstahls (S. 41/II), bei dem ihr Fahrzeug, ein roter Ford Consul mit dem polizeilichen Kennzeichen O ... als Verkehrsmittel verwendet worden war, reiste die Angeklagte gegen 6,30 Uhr des 25.Oktober 1979 mit diesem Kraftwagen fluchtartig mit ihrem Lebensgefährten und ihrem Sohn in die Türkei ab, wo sie sich bis Anfang Dezember 1979 aufhielt. Während der sechswöchigen Reise bestritt Hamza B aus den beim Einbruchsdiebstahl erbeuteten Geldmitteln sämtliche mit der Reise verbundenen Auslagen (S. 40/II; Reisekosten und Unterhalt der Angeklagten S. 41/II). In Ausführung der Rechtsrüge - zum Teil auch schon in ihrer Mängelrüge - weist die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hin, daß dem Urteil Feststellungen, wonach ihr ein Teil der Diebsbeute, hier Bargeld, zur Bestreitung ihres Unterhalts und der Reisekosten unmittelbar zugekommen wäre (§ 164 Abs. 1 Z. 2 StGB.), nicht zu entnehmen sind. Das Schöffengericht ging vielmehr davon aus, daß Hamza B während der sechswöchigen Reise sämtliche damit verbundenen Auslagen auch für die Angeklagte bestritten, sie sohin 'während ihres ganzen Aufenthalts in der Türkei ausgehalten' hat (S. 41/II), gab auch seiner (der Lebenserfahrung entsprechenden) Ansicht Ausdruck, 'daß eine Reise in die Türkei und zurück mit einem Aufenthalt in der Türkei von 5 Wochen mit Sicherheit mehr als 5.000 S kostet' (S. 40/III) und daß die Angeklagte von der auf einen Bankeinbruch zurückgehenden Herkunft der aufgewendeten Mittel wußte (S. 41, 46, 47/II).

Das Gericht unterließ aber den Schuldspruch nach der Z. 2 des § 164 Abs. 1 StGB. deckende Konstatierungen in der Richtung, daß die Angeklagte von Hamza B oder Arthur C zur Bestreitung ihres Unterhalts Geldbeträge aus der Diebsbeute unmittelbar angenommen und damit eine Sachhehlerei begangen hat.

Eine Erneuerung des Verfahrens erweist sich mithin schon wegen des

Mangels derartiger - durchaus denkbarer -

Feststellungen als unumgänglich. Wohl wurde die Anklage in der Richtung des § 164 Abs 1 Z 2, Abs 2 und Abs 3

StGB erhoben. Angesichts der im § 164 StGB (alternativer Mischtatbestand) zusammengefaßten, Wahlfeststellungen zulassenden (Kienapfel II RN. 87 und 216 zu § 164 StGB.) verschiedenen Tathandlungen wird im zweiten Rechtsgang zu prüfen sein, ob die Tat der Angeklagten eventuell als Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 StGB. zu beurteilen ist, zumal die bezüglichen Urteilsausführungen in etwa darauf hindeuten, daß die Angeklagte in Kenntnis des Diebstahls Hamza B und Arthur C nach dem Einbruch ihren Personenkraftwagen zu dem Zweck zur Verfügung gestellt haben könnte, die Diebsbeute ins Ausland zu verbringen und solcherart zu verheimlichen.

Schließlich hätte das Erstgericht im erneuerten Verfahren zu berücksichtigen, daß - wenn nicht Sachhehlerei gemäß § 164 Abs. 1 Z. 1 oder 2 StGB. - allenfalls der Tatbestand der Ersatzhehlerei nach § 164 Abs 1 Z 3 StGB

erfüllt sein könnte. Insoweit handelt u.a. tatbildlich, wer eine Sache an sich bringt, die aus dem Erlös einer Sache, die ein anderer durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hat, angeschafft oder für eine solche Sache eingetauscht wurde. Derzeit reichen die Urteilsannahmen, denen zufolge Hamza B die mit der Reise verbundenen Auslagen auch für die Angeklagte aus der Diebsbeute bestritt, für eine abschließende Beurteilung der Tathandlungen der Angeklagten als Ersatzhehlerei nicht aus, weil nur das Ansichbringen von mit dem gestohlenen Geld angeschafften (oder dafür eingetauschten) Sachen (hier vor allem wohl Lebensmittel und Benzin etc.) tatbestandsmäßig nach § 164 Abs. 1 Z. 3 StGB. wäre, nicht aber das Konsumieren von Leistungen (Übernachtungen, Bahnfahrten etc.), die aus der Diebsbeute bezahlt wurden. Ersatzhehlerei erfordert überdies auf der subjektiven Tatseite Wissentlichkeit (§ 5 Abs. 3 StGB.) und den Vorsatz des Täters, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang - der die bezüglichen Urteilskonstatierungen zur subjektiven Tatseite negierenden Ansicht der Beschwerdeführerin zuwider - zwar ausreichende, wissentliches Handeln bejahende Feststellungen (S. 40/41, 46, 47/II) getroffen, zur Frage eines allfälligen Bereicherungsvorsatzes der Angeklagten jedoch nicht Stellung genommen. Letztlich müßte insoweit auch geprüft werden, ob eine Ersatzhehlerei nach dem Gesetz des Tatorts (Jugoslawien, Türkei) mit Strafe bedroht war (§ 65 StGB.).

Es war daher - ohne daß es eines Eingehens auf die weiteren Beschwerdeeinwände bedürfte - der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache gemäß § 285 e StPO. zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Gerichtshof erster Instanz zu verweisen.

Die Berufung ist damit gegenstandslos.