TE OGH 1983/9/29 12Os91/83

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Walenta, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ramschak-Heschgl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Siegfried A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1

und Abs 2 Z. 1, 128 Abs 2, 129 Z. 1 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Siegfried A und Richard B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19.Mai 1983, GZ 3 Vr 19/83-44, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Siegfried A wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil im Schuldspruch zu Punkt III des Urteilssatzes wegen Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB. und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung nach § 38 StGB.) aufgehoben und die Sache zu nochmaliger Verhandlung und Entscheidung im Umfange dieser Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Richard B wird zurückgewiesen.

über die Berufung des Angeklagten Richard B wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Siegfried A und Richard B des Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 1, 128 Abs 2, 129 Z. 1 StGB., Siegfried A auch des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 StGB. schuldig erkannt. Darnach haben sie I) Siegfried A und Richard B in Gesellschaft des rechtskräftig abgeurteilten Siegfried C als Beteiligte mit dem in der Zwischenzeit verstorbenen Willibald D am 15.Dezember 1982 in Weiz durch Einbruch in ein Gebäude dem Johann E fremde bewegliche Sachen, mithin Schmuck im Werte von 204.660 S, sohin in einem 100.000 S übersteigenden Werte, mit dem Vorsatze, durch deren Zueignung sich unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen, II) Siegfried A am 14.Dezember 1982 in Graz eine fremde bewegliche Sache, nämlich eine Filmkamera Revue Super 8 CE 60 im Werte von 3.490 S Berechtigten der Firma F mit dem Vorsatze, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen, III) Siegfried A in der Zeit ab Dezember 1979 mit Ausnahme der Zeiten von 13.Dezember 1979 bis 11.Februar 1981, 27.Februar 1981 bis 30.April 1981 und 21. Dezember 1981 bis 14.Mai 1982, in welchen Zeiten er sich in Haft befand, dadurch, daß er für seine außerehelichen Söhne Jürgen und Georg G, geboren am 25.Oktober 1977 und 6.Oktober 1978 keinerlei Unterhaltszahlungen leistete, seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gröblich verletzt und dadurch bewirkt, daß der Unterhalt der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet wäre.

Diesen Schuldspruch bekämpfen beide Angeklagte jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerde, welche Richard B auch die Z. 5, Siegfried A auf die Z. 4, 5, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO. stützt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Siegfried A:

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die Verfahrensrüge (Z. 4), weil der Beschwerdeführer dazu nur vorbringt, das Erstgericht hätte ohne gesonderten Beweisantrag 'schon allein auf Grund der Tatsache, daß der Zeuge H nicht informiert ist, diese Beweisaufnahme nicht durchführen dürfen' und demnach die Ablehnung oder Nichterledigung eines von ihm gestellten, darauf abzielenden Beweisantrages nicht behauptet. Es fehlt daher schon an den formellen Voraussetzungen zur Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrunds.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte am 14.Dezember 1982 in Graz in der Filiale der Firma F eine Filmkamera im Werte von 3.490 S gestohlen.

Er hatte das Diebsgut bereits außerhalb des für die Fotoartikel zuständigen Kassabereichs gebracht und war auf dem Weg in den 1. Stock, als er vom Geschäftsführer angehalten und die Kamera in den vom Beschwerdeführer mitgeführten Plastiksack unter Zeitungen versteckt sichergestellt wurde. Seine Verantwortung, er habe diese Filmkamera nicht stehlen, sondern damit die im 1. Stock des Kaufhauses gelegene Kreditabteilung zum Abschluß eines Ratenkaufes aufsuchen wollen, hielt das Erstgericht für unglaubwürdig. Es nahm auf Grund der Aussage des Zeugen Hubert H als erwiesen an, daß dazu ein Verbringen der Ware außerhalb des Kassabereichs nicht gestattet und - da es zur Erlangung eines Kredites keinesfalls die Vorlage des gekauften Gegenstandes bei der Kreditabteilung bedurfte - nach den Geschäftsgepflogenheiten auch gar nicht notwendig war (S. 321). Das Gericht stellte in diesem Zusammenhang auch fest, daß der Beschwerdeführer darüber hinaus entgegen seiner Behauptung auch keineswegs Dauerkunde der Firma F gewesen sei. Der Zeuge Hubert H hatte dazu nach einer während der Hauptverhandlung eingeholten telefonischen Auskunft erklärt, daß der Angeklagte in der Teilzahlungskartei der Firma F nicht aufscheine (S. 309). In seiner Mängelrüge (Z. 5) behauptet der Angeklagte, er sei entgegen dieser Aussage des Zeugen H Kunde der Firma F gewesen und habe noch während seiner Haft eine Mahnung dieser Firma über einen Betrag von 2.049 S erhalten. Daraus ergäbe sich, daß dieser Zeuge mangelhaft informiert und die Beweisaufnahme in diesem Punkte mangelhaft geblieben sei. Damit wird jedoch der Sache nach kein Begründungsmangel im Sinne der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO. aufgezeigt, sondern behauptet, daß das Schöffengericht ein vorhandenes Beweismittel unvollständig ausgeschöpft habe. Eine solche Mangelhaftigkeit des Verfahrens kann aber nur aus dem Grunde der Z. 4 der genannten Gesetzesstelle gerügt werden, wenn in der Hauptverhandlung entsprechende Anträge gestellt worden sind. Abgesehen davon, steht im vorliegenden Falle die Tatsache, daß der Angeklagte bei der Firma F tatsächlich einen Ratenkauf abgeschlossen hat, der Annahme seiner Täterschaft nicht entgegen, weil das Erstgericht lediglich im Rahmen der Würdigung seiner Verantwortung ersichtlich rein illustrativ auch darauf verwies, daß der Beschwerdeführer kein Dauerkunde gewesen sei und diesen Erwägungen daher keine entscheidende Bedeutung zukommt.

Soweit die Mängelrüge dazu vorbringt, das Gericht hätte feststellen müssen, daß der Zeuge H nicht informiert und die Verantwortung des Angeklagten durch dessen Aussage nicht widerlegt sei, bekämpft sie nach Art einer Schuldberufung nur die Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

In diesem Umfange war die Nichtigkeitsbeschwerde daher als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z. 2 StPO.) zurückzuweisen. In seiner Rechtsrüge behauptet der Angeklagte zu Punkt III des Schuldspruchs der Sache nach mit Recht einen Feststellungsmangel, weil das Schöffengericht auch für die Zeit vom 11. bis 27.Februar 1981 und vom 1.Dezember 1979

(vgl. Urteilsspruch S. 315: 'ab Dezember 1979') bis 13.Dezember 1979 eine Verletzung der Unterhaltspflicht angenommen, sich aber nicht damit auseinandersetzte, ob er innerhalb so kurzer Zeit nach seiner Entlassung aus der Haft einen Arbeitsplatz finden konnte. Denn dem Unterhaltspflichtigen kann nicht nur wegen seiner haftbedingten Einkommenslosigkeit eine gröbliche Verletzung seiner Unterhaltspflicht nach § 198 StGB. nicht angelastet werden (vgl. LSK. 1979/169), auch nach seiner Entlassung nach einem erfahrungsgemäß in aller Regel mit einem Verlust des Arbeitsplatzes verbundenen Haftvollzug ist ihm ein weiterer, angemessener Zeitraum zur Beschaffung eines geeigneten Arbeitsplatzes zuzubilligen (LSK. 1979/31, SSt. 51/27). Das Erstgericht hat sich aber mit der Frage, ob nach der Haftentlassung des Beschwerdeführers am 11.Februar 1981, am 30.April 1981 und 14.Mai 1982 diesem eine die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht hindernde Beeinträchtigung seiner Leistungsfähigkeit durch die Notwendigkeit zur Suche einer geeigneten Verdienstmöglichkeit zuzubilligen war (SSt. 51/27, Leukauf-Steininger StGB.2, RN. 29 zu § 198), nicht auseinandergesetzt. Dazu bestand auch deshalb Anlaß, weil der Angeklagte laut der im Akt erliegenden Mitteilung (S. 241) am 13. Februar 1981

beim Arbeitsamt Graz vorgesprochen hat, also offenkundig um Arbeit bemüht war. Auch blieb - in der Beschwerde allerdings nicht aufgegriffen - unerörtert, daß er am 6.Dezember 1979 und am 27. Dezember 1979 Unterhaltszahlungen im Exekutionswege hereingebracht wurden (vgl. S. 63 in ON. 21) und der Angeklagte solche Abzüge auch während seines Arbeitsverhältnisses im Jahr 1981 behauptet (vgl. S. 71 f. verso); hierin kann unter Umständen ein Mangel am Tatbild liegen (vgl. abermals Leukauf-Steininger, RN. 16 zu § 198 StGB). Es war der Nichtigkeitsbeschwerde daher Folge zu geben und dieser Teil des Schuldspruches gemäß § 289 StPO.

wegen des Zusammenhanges und im Hinblick auf das Fehlen von Feststellungen über das Ende der Tatzeit (die insbes. auch für die allfällige Anwendung des § 31 StGB. von Bedeutung ist) zur Gänze aufzuheben (§ 285 e StPO.).

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht auch auf die Frage der Verjährung Bedacht zu nehmen haben. Bei einer Unterbrechung der Tatbestandsmäßigkeit der vorgeworfenen Nichtleistung von Unterhalt während Haftzeiten wäre eine Verjährung der Strafbarkeit (§ 57 Abs 2 StGB.) in Ansehung des jeweils vor den Unterbrechungen gesetzten Tatverhaltens dann nicht anzunehmen, wenn der Vorsatz des Täters angenommen wird, für den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich keinen Unterhalt zu leisten (SSt. 51/27).

Mit seiner Berufung - worunter auch das Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO.

fällt - war der Angeklagte auf das (auch den Strafausspruch) aufhebende Erkenntnis zu verweisen. Im erneuerten Rechtsgang wird auch die (bisher nicht angerechnete) Vorhaftzeit vom 11.Oktober 1982, 5,30 Uhr, bis 14.Oktober 1982, 14,00 Uhr (vgl. ON. 21, S. 27, 37, 39; 53) zu berücksichtigen sein.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Richard B:

In der Mängelrüge behauptet dieser Angeklagte der Sache nach eine Unvollständigkeit des Urteils, weil er zu der ihm vorgeworfenen Tat in keinem Stadium des Verfahrens Stellung genommen habe und sich der Schuldspruch daher nur auf die Verantwortung seiner Mitangeklagten stützen könne, das Erstgericht darauf aber nicht eingegangen sei und auch nicht begründet habe, weshalb es den Angaben der vorbestraften Mitangeklagten Glauben schenkte.

Die Rüge übergeht jedoch, daß sich der Beschwerdeführer im Sinne der Anklageschrift in der Hauptverhandlung ausdrücklich für schuldig bekannt hat (S. 306) und das Schöffengericht auch diese Verantwortung als Urteilsgrundlage herangezogen hat (S. 370). Soweit sich die Beschwerde gegen die Feststellung wendet, der Angeklagte C sei über Weisung des Beschwerdeführers nach Gleisdorf gefahren, um dort einen Einbruch zu begehen und einen Widerspruch zwischen dem festgestellten Wert des gestohlenen Schmucks im Urteil behauptet, wird keine entscheidende Tatsache bekämpft. In Gleisdorf ist es nach den Urteilsfeststellungen (vgl. S. 319) zu keiner Straftat gekommen, sodaß es unerheblich ist, wer den Anlaß zu dieser Fahrt gegeben hat; allein entscheidungswesentlich ist die vorsätzliche Mitwirkung des Angeklagten in Gesellschaft der anderen Täter bei Ausführung des Diebstahls in Weiz. Der behauptete Widerspruch bei Bewertung der Diebsbeute liegt zwar vor, weil der Wert des gestohlenen Schmucks im Spruche mit 204.660 S beziffert und in den Gründen mit 386.000 S angegeben wird. Dem kommt jedoch keine entscheidende Bedeutung zu, weil es sich hier nur um die Gesamtbewertung der Diebsbeute handelt und auch durch die Annahme der im Spruche angeführten geringeren Höhe die Qualifikation des § 128 Abs 2 StGB. nicht berührt wird. Bei einem Eigentumsdelikt ist die Feststellung der Höhe des Gesamtwerts oder Gesamtschadens nur dann von entscheidungswesentlicher Bedeutung, wenn dadurch eine strafsatzändernde Wertgrenze berührt wird. Weil andernfalls selbst eine unrichtige Bewertung weder auf die Unterstellung der Tat unter das betreffende Strafgesetz noch auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluß zu üben vermag (EvBl 1980/57).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Richard B war daher als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z. 2 StPO. bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

über seine Berufung wird abgesondert bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung zu entscheiden sein (§ 296 Abs 3 StPO.).