TE OGH 1983/10/10 1Ob557/83

SZ 56/140

Der Übernehmer eines Vermögens oder Unternehmens ist nicht verpflichtet, eine bestimmte Leistung zu erbringen; er muß nur so viele Schulden berichtigen, wie der Wert des übernommenen Vermögens oder Unternehmens beträgt

Der Übernehmer eines Vermögens oder Unternehmens ist nicht verhalten, erst durch die Übernahme erworbene dingliche Rechte zugunsten eines Dritten, der auf deren Erwerb nur obligatorische Ansprüche geltend machen konnte, aufzugeben

Mitgliedschaftsrechte an einer Agrargemeinschaft können nicht ersessen werden

OGH 10. 10. 1983, 1 Ob 557/83 (LG Klagenfurt 1 R 397, 398/82; BG Hermagor C 143/81) = JBl 1984, 439 (Wilhelm)

Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 18 KG G mit der nach dem Grundbuchstand 23/150 Anteile an der G-Alpe, EZ 154 KG W, verbunden sind. Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 10 KG G mit der bücherlich 10/150 Anteile an der G-Alpe verbunden sind. Der Beklagte hat die Liegenschaft von seinem Vater Johann T mit Übergabsvertrag vom 19. 12. 1956 erworben.

Der Kläger begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, als Eigentümer der Liegenschaft EZ 10 KG G bei den mit dieser Liegenschaft verbundenen Anteilen an der G-Alpe EZ 154 KG W, der Einverleibung des Eigentumsrechtes für 4/150 Anteile für den jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 18 KG G einzuwilligen. Er führte zur Begründung seines Begehrens aus, sein Vater und Rechtsvorgänger Andreas L habe in den dreißiger Jahren durch mündlich abgeschlossenen Vertrag vom Rechtsvorgänger des Beklagten Johann T vier von dessen 10/150 Anteilen an der G-Alpe erworben. Seither hätten er bzw. sein Rechtsvorgänger diese Anteile genützt. Weiters macht der Kläger geltend, daß er die Anteile an der Agrargemeinschaft durch Ersitzung erworben habe.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er bestritt, daß sein Vater Johann T dem Andreas L 4/150 Anteile an der G-Alpe verkauft habe. Wohl sei ihm bekannt gewesen, daß der Kläger in der Agrargemeinschaft für 33/150 Anteile das Stimmrecht ausübe, doch habe er erst nach 1956 Kenntnis davon erlangt, daß der Kläger in diese 33/150 Anteile jene 4/150 Anteile, die er angeblich von Johann T erworben haben will, einbeziehe. Auf Ersitzung der Anteile könne sich der Kläger nicht berufen. Der Beklagte machte auch Unzulässigkeit des Rechtsweges geltend, weil über Streitigkeiten zwischen den Mitgliedern einer Agrargemeinschaft die Agrarbehörde zu entscheiden habe.

Der Erstrichter verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges und gab dem Klagebegehren statt.

Er stellte fest: Andreas L, der Vater des Klägers, habe im Jahre 1929 oder 1930 vom Vater des Beklagten Johann T 4/150 Anteile und in den dreißiger Jahren von Karl B einen Anteil an der G-Alpe erworben. Ein schriftlicher Kaufvertrag liege nicht vor, die grundbücherliche Durchführung des Vertrages sei unterblieben. Johann T, der zunächst 10/150 Anteile an der Alpe gehabt habe, habe sich nach dem Verkauf nur mehr mit sechs Anteilen an Abstimmungen beteiligt. Andreas L habe in der Vollversammlung der Agrargemeinschaft mitgeteilt, vier Anteile von Johann T erworben zu haben, was von den Anwesenden zur Kenntnis genommen worden sei. Andreas L habe dem Kläger vom Erwerb der Anteile keine Mitteilung gemacht; der Kläger habe durch die Vollversammlung der Agrargemeinschaft Kenntnis davon erhalten, daß ihm 28 Anteile an der G-Alpe zustunden. Nach dem Erwerb von weiteren fünf Anteilen von Ambros G habe er sich seit 1950 mit insgesamt 33 Anteilen an Abstimmungen beteiligt. Johann T habe dem Beklagten bei Übergabe der Liegenschaft im Jahre 1956 nicht gesagt, daß er vier der insgesamt zehn bücherlich mit der Stammsitzliegenschaft verbundenen Anteile an der G-Alpe an Adreas L verkauft habe. Der Beklagte habe sich bis 1980 bei Abstimmungen in der Agrargemeinschaft nur mit sechs Anteilen beteiligt. In der Jahresvollversammlung der Agrargemeinschaft vom 13. 2. 1966 sei der Kläger vom damaligen Obmann der Agrargemeinschaft aufgefordert worden, die Richtigstellung der Anteile durchzuführen, doch sei der Kläger diesem Auftrag nicht nachgekommen. Anläßlich der Einhebung von Beiträgen für den Bau eines Weges habe der Beklagte behauptet, Besitzer von zehn Anteilen zu sein und habe auch diesen Anteilen entsprechende Arbeitsleistungen erbracht. Über Anraten der Agrarbezirksbehörde hätten die Funktionäre der Agrargemeinschaft den Vorschreibungen jene Anzahl von Anteilen zugrunde gelegt, wie sie aus dem Grundbuch zu ersehen waren.

Der Erstrichter erachtete das Klagebegehren als gerechtfertigt, weil der Erwerb von 4/150 Anteilen an der G-Alpe durch den Rechtsvorgänger des Klägers erwiesen sei. Der Kläger als außerbücherlicher Eigentümer dieser Anteile sei berechtigt, vom Beklagten die Einverleibung des Eigentumsrechts an den erworbenen Anteilen zu begehren.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung "soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges wandte, gab ihr im übrigen Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, 2000 S übersteigt. Der Vertrag, aus dem der Kläger seine Rechte ableite, sei von seinem Vater mit dem Rechtsvorgänger des Beklagten geschlossen worden. Der Beklagte sei zwar Übernehmer des Vermögens seines Vaters gemäß § 1409 ABGB, doch erstrecke sich die Haftung des Übernehmers nicht auf die vom Rechtsvorgänger eingegangene Verpflichtung zur bücherlichen Übertragung einer Liegenschaft bzw. eines Liegenschaftsanteiles (SZ 28/174). Da der Beklagte nach den vom Erstrichter getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen beim Erwerb der Liegenschaft keine Kenntnis vom Verkauf der 4/150 Anteile an der G-Alpe gehabt habe, sei das Klagebegehren auch unter dem Gesichtspunkt eines Schadenersatzanspruchs nicht gerechtfertigt. Im übrigen stehe dem Klagebegehren aber auch entgegen, daß die Übertragung von Anteilen an einer Agrargemeischaft gemäß § 49 Abs. 3 Flurverfassungs-Landesgesetz 1979, LGBl. 1979/64, der Genehmigung der Agrarbehörde bedürfe, die bisher nicht erteilt worden sei. Auch im Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes sei es genehmigungspflichtig gewesen. Ersitzung als Grund des Rechtserwerbes komme nicht in Betracht. Die Flurverfassungs-Landesgesetze des Landes Kärnten seien dahin zu verstehen, daß niemand die volle Zugehörigkeit von Anteilen, die mit einer Stammsitzliegenschaft verbunden sind, zu seiner Liegenschaft in Anspruch nehmen könne, bevor die Agrarbehörde die Absonderung der Anteilsrechte von der Stammsitzliegenschaft bewilligt habe. Vor der Bewilligung durch die Behörde könne sich niemand auf eine Art vorweggenommene Bewilligung stützen, weil die Bewilligung nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zu erteilen sei. Eine Ersitzung von Anteilsrechten an Agrargemeinschaften sei daher nicht möglich.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Kläger führt aus, dem Klagebegehren wäre schon deshalb stattzugeben, weil er den Rechtserwerb auch auf den Rechtsgrund der Ersitzung gegrundet habe. Die lange Ersitzung erfordere nur 30jährigen redlichen Besitz; dessen Rechtmäßigkeit sei nicht erforderlich, sodaß er Eigentum an den 4/150 Anteilen der G-Alpe selbst dann erworben habe, wenn der abgeschlossene Kaufvertrag der Genehmigung der Agrarbehörde bedurft hätte.

Gemäß § 49 Abs. 3 Flurverfassungs-Landesgesetz 1979 - FLG 1979 -, LGBl. 1979/64, bedarf die rechtsgeschäftliche Übertragung von an das Eigentum einer Liegenschaft gebundenen Anteilsrechten an agrargemeinschaftlichen Grundstücken der Bewilligung der Agrarbehörde. Die Genehmigungsbedürftigkeit einer solchen Veränderung war auch bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile gegeben (vgl. §§ 1, 2 LGBl. 1908/14); an dieser Rechtslage hatte auch das Flurverfassungs-Landesgesetz vom 7. 12. 1935, LGBl. 1936/7, wiederverlautbart als Flurverfassungs-Landesgesetz 1970, LGBl. Nr. 142, nichts geändert. Es ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß Anteilsrechte an einer Agrargemeinschaft nicht ersitzungsfähig sind. Bei Prüfung dieser Frage ist von der Rechtsnatur der Agrargemeinschaften auszugehen. Nach einhelliger Lehre (Klang[2], II 150; Gschnitzer, Sachenrecht 69; Aicher in Rummel, ABGB, Rdz. 11 zu § 26; Jöstl - Müllner in Heinl - Loebenstein - Verosta, Das österreichische Recht VII f. 2, 18) und Rechtsprechung (SZ 48/62; EvBl. 1958/273; SZ 24/98) ist die Agrargemeinschaft, sofern ihr nicht ohnehin Rechtspersönlichkeit zukommt (vgl. § 48 Abs. 2 FLG 1979), keine Miteigentumsgemeinschaft iS der §§ 825 ff. ABGB, sondern eine Sachgemeinschaft, die dadurch gekennzeichnet ist, daß der jeweilige Eigentümer eines Hofes Nutzungsberechtigter ist und die Anteile am Gemeinschaftsgut mit dieser Stammsitzliegenschaft verbunden sind. Demgemäß werden auch Grundstücke von Eigentumsgemeinschaften, die nicht schon Agrargemeinschaften sind, erst durch Entscheidung der Agrarbehörde als agrargemeinschaftliche Grundstücke erklärt, wenn der wirtschaftliche Zweck der Gemeinschaft eine Regelung der Verwaltung und Nutzung nach den für Agrargemeinschaften geltenden Vorschriften als erforderlich erscheinen läßt (§ 47 Abs. 4 FLG 1979). Die Mitgliedschaftsrechte an Almgemeinschaften werden nicht unmittelbar auf Grund des Miteigentums, sondern auf Grund einer von Amts wegen durchzuführenden agrarbehördlichen Regelung (§ 85 Abs. 2 und 6 FLG 1979) durch Erstellung eines Wirtschaftsplanes (§ 90 Abs. 6 bis 8 FLG 1979) oder von Verwaltungssatzungen (§ 93 FLG 1979) ausgeübt. Diese Struktur der Agrargemeinschaft rechtfertigt die Annahme, daß sie selbst dann, wenn die Agrargemeinschaft nicht körperschaftlich organisiert ist, der einer juristischen Person jedenfalls nahekommt (vgl. Aicher aaO; SZ 48/62). Bei der Berechtigung an einer Agrargemeinschaft steht das Mitgliedschaftsrecht an der Gemeinschaft im Vordergrund, mit dem nur ein Miteigentumsanteil am agrargemeinschaftlichen Grundstück verknüpft ist.

Mitgliedschaftsrechte an juristischen Personen oder Gemeinschaften, die der juristischen Person ähnlich sind, können aber für sich allein nicht Gegenstand des Rechtserwerbes durch Ersitzung sein. Durch Ausübung des Stimmrechtes oder sonstiger körperschaftlicher Rechte konnte der Kläger den in Rede stehenden Anteil des Beklagten an der Agrargemeinschaft nicht ersitzen.

Nach den getroffenen Feststellungen wurde vom Rechtsvorgänger des Klägers mit dem Rechtsvorgänger des Beklagten ein Vertrag über den Erwerb von 4/150 Anteilen an der G-Alpe abgeschlossen. Da der Beklagte nicht Gesamtrechtsnachfolger des ursprünglichen Eigentümers dieser Anteile, seines Vater Johann T, ist und auch eine ausdrückliche vertragliche Überbindung der aus dem Kaufvertrag dem Johann T erwachsenen vertraglichen Verpflichtung auf seinen Sohn anläßlich der Übergabe der Liegenschaft EZ 10 KG G nicht behauptet wurde, hat das Berufungsgericht zu Recht geprüft, ob der Beklagte auf Grund der Bestimmung des § 1409 ABGB auf Erfüllung der von Johann T eingegangenen Verpflichtung in Anspruch genommen werden kann.

Im vorliegenden Fall macht der Kläger eine vom Rechtsvorgänger des Beklagten eingegangene obligatorische Verbindlichkeit aus einem Kaufvertrag gegen den Beklagten geltend, der nicht, wie ein Erbe, Gesamtrechtsnachfolger, sondern als Hofübernehmer Einzelrechtsnachfolger des Verkäufers ist. Rechte aus einem Kaufvertrag gehören zu den sogenannten Forderungsrechten, die sich nur gegen den Schuldner richten; nur von diesem kann der Gläubiger die Erfüllung der Verbindlichkeit verlangen, wie umgekehrt auch der Schuldner nur ihm zur Leistung verpflichtet ist; die Rechte sind also grundsätzlich nur relativ, nur zwischen Gläubiger und Schuldner wirkend (Koziol - Welser[6], I 143). Es wird daher auch zwischen den sogenannten Verpflichtungsgeschäften, die auf eine künftige Leistung gerichtet sind, und den sogenannten Verfügungsgeschäften unterschieden, die unmittelbar auf ein bestehendes Recht einwirken, indem sie es übertragen, aufheben oder beschränken; Verfügungsgeschäfte sind vor allem die Übereignung von körperlichen Sachen (§§ 425 ff. ABGB), die Zession von Forderungen (§ 1392 ABGB) und die Verpfändung (§ 447 ABGB). Das Eigentumsrecht erwirbt nur jener Käufer, dem der Gegenstand des verpflichtenden Kaufvertrages durch Verfügungsgeschäft, das ist bei grundbücherlich durchzuführenden Rechtsgeschäften durch Eintragung in das Grundbuch, wirklich überlassen wird (Koziol - Welser aaO 81). Bei Doppelveräußerungen wird nach der allgemeinen Regel des § 430 ABGB derjenige Eigentümer der Sache, dem sie zuerst übertragen wurde; der andere Käufer ist auf Schadenersatzansprüche gegen den Verkäufer beschränkt (Koziol - Welser[6], I 259 und II 5, 59). Die zeitliche Reihenfolge der Titelgeschäfte spielt keine Rolle, da es für den Eigentumserwerb allein auf das Verfügungsgeschäft ankommt (Koziol - Welser[6], II 59 f. mwN in FN 37). Ansprüche aus einer Doppelveräußerung kann der erste Käufer gegen den zweiten Käufer, der zuerst das bücherliche Recht erworben hat, nur nach der herrschenden Lehre von der Unzulässigkeit der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte geltend machen: Dritte Personen, also auch ein zweiter Käufer, dürfen das Recht des Gläubigers auf obligationsgemäße Willensausübung des Schuldners nicht beeinträchtigen, sie dürfen nicht eine bestimmte Willensrichtung des Schuldners, auf die der Gläubiger ein Recht hat, verändern, wenn ihnen das Forderungsrecht bekannt ist; der zweite Käufer haftet dann schadenersatzrechtlich und muß daher, da § 1323 ABGB primär auf Naturalrestitution geht, den Leistungsgegenstand, auch wenn er daran bereits Eigentum erworben hat, herausgeben (EvBl. 1981/156; JBl. 1981, 535, JBl. 1977/257 ua.; Schilcher - Holzer, JBl. 1974, 445 ff., 512 ff.; Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte, insbesondere 127, 161; derselbe in JBl. 1971, 618). Wenn das durch den Besitz des Ersterwerbers verstärkte Forderungsrecht für den Gegner deutlich erkennbar war, genügt es, daß sein Gegner die obligatorische Position kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen mußte (EvBl. 1981/156; JBl. 1981, 535; JBl. 1977, 257 ua., zuletzt 1 Ob 674/83; Schilcher - Holzer, Der schadenersatzrechtliche Schutz des Traditionserwerbers bei Doppelveräußerung von Liegenschaften, JBl. 1974, 445 ff., 512 ff.). Liegen diese schadenersatzrechtlichen Voraussetzungen nicht vor, haftet der Dritte, der Eigentum erwarb, grundsätzlich nicht. Will jemand die Verbindlichkeit eines anderen übernehmen, bedarf es einer Schuldübernahme (§ 1405 ABGB) bzw. eines Schuldbeitrittes (§ 1406 Abs. 2 ABGB). Ein solcher bedarf grundsätzlich eines darauf abzielenden Vertrages. Soll eine Gesamtheit wechselseitiger rechtlicher Verpflichtungen übertragen werden, ist eine sogenannte Vertragsübernahme erforderlich, die in der Regel ein einheitlicher Akt ist und eine Übereinkunft aller Beteiligter, dh. des verbleibenden, des ausscheidenden und des an seine Stelle tretenden Partners, voraussetzt (MietSlg. 31 196; JBl. 1975, 429 ua.).

Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Freiwilligkeit der Übernahme fremder obligatorischer Verpflichtungen macht § 1409 ABGB: Übernimmt jemand ein Vermögen oder Unternehmen, so ist er unbeschadet der fortdauernden Haftung des Veräußerers aus den zum Vermögen oder Unternehmen gehörenden Schulden, die er bei Übernahme kannte oder kennen mußte, unmittelbar verpflichtet und haftet bis zum Wert des übernommenen Vermögens oder Unternehmens. Insoweit erfolgt, da der Veräußerer weiterhaftet, ein gesetzlicher Schuldbeitritt des Erwerbers. Diese Bestimmung wurde, soweit es sich um Vermögensübernahme handelt, dem § 419 BGB nachgebildet; die Einbeziehung der Unternehmen und die Art der Haftung folgt weitgehend dem ungarischen Gesetzesartikel LVII/1908 (Steinwenter, ZBl. 1934, 402). Der Grund für die Einführung des § 1409 ABGB wurde darin erblickt, daß die Sicherheit der "persönlichen" Haftung des Schuldners für den Gläubiger eben auf diesem Vermögen beruhte (78 BlgHH XXI. Session 422). In der amtlichen Begründung zur III. Teilnovelle zum ABGB (S 50) wurde die Gesetz gewordenen Fassung, die die Übernahme von Schulden bei Geschäftsübertragungen zu zwingendem Recht machte, was zunächst nicht vorgesehen war, damit erläutert, daß man einem Geschäftsinhaber, wenn auch nicht unter unmittelbarer Sachhaftung des Geschäftsvermögens, so doch in seiner Eigenschaft als Geschäftsinhaber im Hinblick auf seine Betätigung im wirtschaftlichen Leben und die aus dem Geschäftsbetrieb zu erwartende Zahlungsfähigkeit Kredit gewährt. Bei Übertragung eines Unternehmens sollte also auch bei fehlender Sachhaftung durch Erwerbung eines Pfandrechtes in anderer Weise gehaftet werden. Als Grundgedanke des § 1409 ABGB wird angesehen, daß den Gläubigern des Veräußerers ihr bisheriger Haftungsfonds genommen werde und dagegen durch die Haftung des Übernehmers Abhilfe geschaffen werden müsse (SZ 52/12; Bydlinski in JBl. 1971, 136; Koziol in JBl. 1967, 553, insbesondere FN 23 mwN; vgl. Klang in JBl. 1948, 443). In diesem Sinne wird auch im Geltungsbereich des § 419 BGB der Normzweck dieser Bestimmung darin erblickt, den Gläubigern das Vermögen des Schuldners, welches die natürliche Grundlage des diesem gewährten Kredits (im weitesten Sinn) bildet, als Zugriffsobjekt zu erhalten, wenn dieser Schuldner sein Vermögen an einen Dritten überträgt: man erblickt darin einen (etwas verbogenen) deutschrechtlichen Gedanken, wonach Schulden sozusagen eine Last des Vermögens bilden und bei dessen Übertragung mit übergehen müßten (Möschel in Münchener Kommentar, Rdz. 1 zu § 419 BGB/mwN; sehr ähnlich in der Argumentation zum § 1409 ABGB Gschnitzer, Schuldrecht Allgemeiner Teil 105).

Nicht ganz klar ist es, was das Gesetz unter "Schulden" versteht, insbesondere ob der Übernehmer allen Verbindlichkeiten seines Vorgängers so beizutreten hat, wie sie für diesen bestanden, oder ob er den Gläubiger nur finanziell mit seinem Vermögen "haftet", also einzustehen hat. Dabei stellt sich vor allem die auch im vorliegenden Fall relevante Frage, ob der Übernehmer auch konkrete Ansprüche auf dieses Vermögen oder Unternehmen selbst oder, wie im vorliegenden Fall, auf Teile desselben so, wie es der Vorgänger machen hätte müssen, zu erfüllen hat. Die vor dem § 1404 ABGB stehende Überschrift "Schuldübernahme", die sowohl für den § 1407 ABGB als auch für den § 1409 ABGB gilt, scheint dafür zu sprechen, daß auch § 1409 ABGB die Verbindlichkeiten des Übernehmers mit den Verbindlichkeiten des bisherigen Schuldners in Rücksicht auf die übernommenen Schulden "ebendieselben" (§ 1407 Abs. 1 ABGB) bleiben läßt. Wäre damit auch die Verbindlichkeit zur Erfüllung von Verpflichtungen des Übergebers zur Übertragung des Eigentums an Liegenschaften bzw. zur Einräumung von Rechten an diesen oder von sonstigen die unabdingbare Voraussetzung einer Unternehmensführung bildenden Rechten verbunden, würde § 1409 ABGB nicht nur die Bereitstellung einer Haftungsgrundlage garantieren, wie es allein dem Gesetzeszweck entspricht, sondern könnte darüber hinaus bei einem Unternehmen dazu führen, daß unter Umständen, wenn schon nicht das gesamte erworbene Unternehmen, so doch alle seine Führung überhaupt erst ermöglichenden Teile, etwa das Geschäftslokal für ein Handelsunternehmen oder die notwendigen Grundstücke für ein Industrieunternehmen oder einen Bauernhof, wieder herausgegeben werden müßten. Da bei obligatorischen Verpflichtungen die Priorität keine Rolle spielt, wäre unter diesen Umständen derjenige, der zuerst Eigentum erwarb, schlechter gestellt als derjenige, dem nur obligatorische Ansprüche zustehen, was zu einer völligen Verkehrung der gesetzlichen Wertung von dinglichen und obligatorischen Rechten führen würde; dem bloß obligatorisch Berechtigten würde auf diese Weise ein "ius ad rem" eingeräumt.

Die Unhaltbarkeit einer solchen Auslegung des § 1409 ABGB hat Koziol, JBl. 1967, 550 ff., jedenfalls für die Vermögensübergabe deutlich erkannt. Er lehnt aber (aaO 552 f.) die Begründung der Entscheidung SZ 28/174, die sich allein auf die §§ 430, 440 ABGB beruft, ab, da diese Bestimmungen nur die sachrechtliche Lage regeln und klarstellen, wer Eigentümer wird, der Eigentumserwerb des Übernehmers aber keineswegs ausschließe, daß nach § 1409 ABGB die schuldrechtliche Verpflichtung des Veräußerers auf den Erwerber übergeht und dieser letztendlich das Eigentum auf den Gläubiger übertragen muß. Die Kritik Koziols an der Argumentation der Entscheidung SZ 28/174 ist auch beachtlich, weil die Haftung des § 1409 ABGB stets erst den Übernehmer, dh. denjenigen, der an einem Vermögen oder Unternehmen Eigentum erworben hat, trifft, also die Vollziehung des Verfügungsgeschäftes voraussetzt. Koziol dürfte aber wohl nur die Begründung der erwähnten Entscheidung des OGH ablehnen, nicht aber unbedingt deren Ergebnis; anders wären seine folgenden Ausführungen zur Vermögensübernahme (aaO 554) nicht zu verstehen. Dort verweist Koziol ausdrücklich auf den Gesetzeszweck, den Gläubigern nur das Haftungsobjekt zu erhalten, sodaß sie nur diese Vermögenshaftung geltend machen könnten. Sicherlich hätte ein Gläubiger, wenn der vom ursprünglichen Schuldner primär geschuldete Leistungsgegenstand, zB verkaufte Sachen, im Vermögen des Überträgers vorhanden waren, im Wege der Zwangsvollstreckung auf diesen greifen können. Diese Möglichkeit stehe aber gegen den Erwerber nicht zu. Es wäre sinnlos, wenn das Gesetz zum Schutze der Kaufansprüche gerade auf die Übertragung des gesamten Vermögens abstellte; wollte das Gesetz Ansprüche auf einen bestimmten Leistungsgegenstand schützen, müßten Leistungsansprüche auch in Fällen gewährt werden, in denen nur der Leistungsgegenstand auf den Dritten übertragen wurde. Gerade das lasse das Gesetz aber nicht zu; gegen Dritte werde nicht der primäre Kaufanspruch eingeräumt, sondern höchstens durch Schadenersatzansprüche Schutz gewährt. Es zeige sich also, daß den Gläubigern gegen den Erwerber nur solche Ansprüche zustehen, die mit der Funktion des Vermögens als Haftungsfonds zusammenhängen. Diese seien nur Geldforderungen, die nur auch sekundäre Ansprüche, wie vor allem Schadenersatzansprüche, sein könnten.

Diese klare und überzeugende Begrenzung der Haftung der Art nach läßt Koziol allerdings für den Fall der Unternehmensübernahme nicht gelten, obwohl das Gesetz keinen erkennbaren Unterschied zwischen Vermögen und Unternehmen macht und der Herrenhausbericht (aaO 423) die Einbeziehung der Unternehmen in die Haftung nur damit begrundete, daß die Veräußerung des ganzen Vermögens einer Person der eines rechtlich als Einheit anerkannten Sondervermögens, wie es namentlich ein Handelsvermögen des Kaufmanns, das "Geschäft", sei, ähnlich sei. Die Beschränkung auf Haftung in Geld entspricht auch durchaus der amtlichen Begründung für die (dem BGB unbekannte) Ausdehnung der Haftung auf Unternehmensschulden, um eine dem Pfandrecht ähnliches Recht zu verschaffen.

In der amtlichen Begründung heißt es allerdings weiter: "Bei einem Wechsel der Person des Geschäftsinhabers ist es häufig wertlos, wenn der Veräußerer des Geschäftes noch weiter haftet, da diesem die Erwerbsquellen nicht mehr zustatten kommen und die Aktiven dem Zugriff des Gläubigers entzogen sind, die bei der Entstehung des Schuldverhältnisses für die Gewährung des Kredits maßgebend waren. Ohne daß gerade betrügerisches Vorgehen vorzuliegen braucht, wird die Forderung nicht selten uneinbringlich, weil das an die Stelle des Geschäftes getretene Entgelt ausgegeben oder sonst für den Gläubiger unangreifbar geworden ist. Der Erwerber des Geschäftes kann aber nach heutigem Recht unter Berufung auf seine Vereinbarung mit dem Veräußerer die Bezahlung der Geschäftsschulden ablehnen. Außer diesem Interesse an der Haftung des Geschäftsinhabers kommen noch weitere Interessen der Gläubiger in Betracht. So besteht vor allem das Interesse an der Aufrechthaltung der Geschäftsverbindung, die durch die Möglichkeit, dem Geschäftsübernehmer weiteren Kredit zu gewähren, wesentlich unterstützt wird. Dem Gläubiger ist nicht selten mit der Bezahlung der bisher aufgelaufenen Schulden durch den Veräußerer des Geschäftes weniger gedient als mit der Fortsetzung der Lieferungsverträge mit dem Geschäftsinhaber. Das gilt sowohl für den Lieferanten, der sich eine Absatzquelle für die Zukunft sichern will, wie auch für die Kundschaft, welche die dauernde Deckung ihres Bedarfes aus einem bestimmten Unternehmen nicht durch den Wechsel in der Person des Unternehmers gefährdet sehen will. Diese Erwägungen legen es nahe, die Übernahme der Geschäftsschulden als eines Bestandteiles des Geschäftsvermögens zwingend vorzuschreiben."

Diese Ausführungen könnten in der Tat auch dahin verstanden werden, daß der Übernehmer eines Unternehmens nicht nur verpflichtet ist, Geldverbindlichkeiten des Übergebers aus dem Unternehmen zu erfüllen, sondern auch Lieferungsverträge uä. fortzusetzen, dh. auch Sach- oder Werkleistungen aus Verträgen, die der Übergeber abgeschlossen hatte, zu erbringen. Dem scheint Koziol (aaO 557) zu folgen, auch wenn er zunächst darlegt, die grundsätzliche Verpflichtung zur Haftungsübernahme bei Unternehmensübergabe sei verfehlt, weil § 1409 ABGB allein auf die Entziehung der Haftungsgrundlage für die Gläubiger abstelle und die Übergabe eines Unternehmens, wenn es nur Teil eines Vermögens sei, gar nicht eine solche Entziehung der Haftungsgrundlage zur Folge haben müsse. Er meint dann aber, da die Haftung des Unternehmensübergebers geltendes Recht sei, müsse versucht werden, den § 1409 ABGB innerhalb der gegebenen Grenzen möglichst sinnvoll auszulegen, auch wenn dabei nur von sehr zweifelhaften Grundlagen ausgegangen werden könne. Bei einer Unternehmensübernahme stunden nur Schulden zur Diskussion, die in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Unternehmen stehen. Das Unternehmen als organisierte Erwerbsgelegenheit sei gerade daraufhin angelegt, daß Geschäftsverbindungen, Forderungen und Verbindlichkeiten begrundet werden. Sie stunden in einem Zweckzusammenhang mit dem Unternehmen und könnten eher von der Person des ursprünglichen Unternehmers gelöst gedacht werden; bei ihnen liege es näher, den Vertragspartner durch die jeweilige Inhaberschaft des Unternehmens bestimmt zu denken. Aus diesen Gründen sei für die Unternehmensübernahme anzunehmen, daß der Erwerber von den Gläubigern nicht nur auf Geldleistungen belangt werden könne, sondern daß er vielmehr den Verpflichtungen aus bestehenden Schuldverhältnissen selbst beitrete, also vor allem auch jenen aus Dauerverträgen, zu denen auch insbesondere die Arbeitsverträge gehören. Der Übernehmer habe daher insofern auch für erst künftig fällig werdende Pflichten neben dem bisherigen Unternehmensinhaber einzustehen, auch wenn sie nicht in Geldleistungen bestunden.

Es ist ersichtlich, worauf Koziol, möglicherweise iS der amtlichen Begründung zur III. Teilnovelle zum ABGB, abzielt: Das Wesen des Unternehmens liegt, wenn auch wohl nicht gerade bei einer Landwirtschaft, darin, daß es einen über die Summe der einzelnen in ihm zusammengefaßten Werte hinausgehenden Wert (Firmenwert, Geschäftswert, Goodwill) hat, der in seinem Ruf, seinem Kundenstock und ähnlichen wertsteigernden Elementen besteht (EvBl. 1976/255 mwN; Koziol - Welser[6], II 13; vgl. auch SZ 53/172) und natürlich nur durch einen vom Inhaber des Unternehmens möglichst unabhängigen kontinuierlichen Geschäftsbetrieb erhalten werden kann. Daran sind in der Regel nicht nur die jeweiligen Unternehmensinhaber, sondern auch dessen Vertragspartner interessiert. Der Anspruch auf Fortsetzung bestehender Dauerverträge läßt sich aber nicht aus § 1409 ABGB ableiten, der nur einen Beitritt zu (bereits bestehenden) Schulden statuiert, ohne Gegenverbindlichkeiten des Gläubigers zu begrunden. Der Eintritt in bestehende Verbindlichkeiten, die auch entsprechende Gegenleistungen zur Folge haben sollen, kann nicht aus der Vermögensübernahme, sondern nur aus einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vertragsübernahme (Steinwenter aaO 415) abgeleitet werden, an die wohl auch die amtliche Begründung zu § 1409 ABGB (aaO 51) gedacht haben dürfte. Letztlich dürfte auch Koziol nur eine Vertragsübernahme im Auge gehabt haben, will er doch den jeweiligen Inhaber des Unternehmens als Vertragspartner sehen. Das geht auch aus seiner Zitierung der Entscheidung SZ 24/184 hervor, die nur mit einem Satz und Hinweis auf die Entscheidung SZ 22/182, die Bestandrechte betrifft, sagte, daß mit einem Unternehmen abgeschlossene Dauerverträge den jeweiligen Inhaber des Unternehmens binden. Herrschende arbeitsrechtliche Rechtsprechung ist es aber zB, daß Dienstgeber nicht das Unternehmen, sondern immer nur der Inhaber des Unternehmens ist; wechselt der Inhaber des Unternehmens, so endet damit grundsätzlich das Dienstverhältnis mit dem bisherigen Inhaber, auch wenn die Dienste im Unternehmen fortgesetzt werden (Arb. 8323, 7237, 7031, 6686, 5361; SZ 19/145 ua.). Ganz deutlich sagt die Entscheidung SZ 13/97: Zweck des § 1409 ABGB ist es, den Gläubigern auch nach der Übertragung des Unternehmens den Vermögensfonds zu wahren, aus dem der Schuldner bestimmungsgemäß die ihn treffenden Verbindlichkeiten zu begleichen hatte; danach kann es sich nur um solche Verbindlichkeiten handeln, die die Vermögensmasse im Zeitpunkt ihrer Übertragung an den Übernehmer bereits belastet, also das übertragene Aktivum gemindert haben; ein Eintritt in eine Dauerverbindlichkeit des Überträgers könnte nur unter gleichzeitiger Übertragung der dem Überträger aus dem Grundverhältnis gegen seinen Gläubiger zustehenden Gegenansprüche erfolgen, sodaß es zu einer vollständigen Überbindung des Vertragsverhältnisses an den neuen Erwerber käme; für eine solche Annahme bietet aber die gesetzliche Bestimmung keine Stütze; im Gegenteil, gegen sie spricht der Zweck der gesetzlichen Vorschrift, denn dieser geht nicht dahin, daß der Übernehmer in die Geschäftsverbindung des Überträgers eintreten solle, sondern nur dahin, daß er für die dem Überträger aus seiner Geschäftsverbindung bereits erwachsenen Verbindlichkeiten, wofür er in dem übertragenen Unternehmen den Deckungsfonds hat, hafte. Selbst wenn man aber annehmen wollte, der Übernehmer eines Unternehmens habe auch andere als Verbindlichkeiten in Geld zu erfüllen, kann es sich doch nur um solche handeln, die der Erreichung des Unternehmenszweckes dienen, also der laufenden Abwicklung der Geschäfte. Daß nur für Schulden gehaftet wird, die aus dem Betrieb des Unternehmens entstanden sind, meinen neben Koziol für die Unternehmensübernahme auch die Rechtslehrer, die die Auffassung vertreten, daß gemäß § 1409 ABGB nicht nur für Geldschulden, sondern auch für andere Leistungen gehaftet werde (Klang in JBl. 1948, 443 in Verbindung mit den Ausführungen 441 f.; Wolff in Klang[2], VI 335; Wellacher, Die Schuldenhaftung des Übernehmers beim Übergang vom Vermögen und Unternehmungen 56). Die Verpflichtungen des Übernehmers können also keineswegs so weit gehen, daß sie auch die Erfüllung von Verbindlichkeiten umfassen, die die Grundlage seiner Existenz, also insbesondere Liegenschaften, damit verbundene Rechte usw. betreffen.

Daß der Übernehmer nicht Verpflichtungen auf Leistung (Herausgabe) einer bestimmten Sache oder auch auf Übertragung eines bestimmten Rechtes wie des Rechtes an einer Agrargemeinschaft erfüllen muß, läßt sich auch aus dem Wortlaut des § 1409 Abs. 1 zweiter Satz ABGB ableiten. Dieser Satz kann nur dahin verstanden werden, daß der Übernehmer nicht verpflichtet ist, eine bestimmte Leistung oder überhaupt eine solche aus dem übernommenen Vermögen oder Unternehmen zu erbringen; er muß nur so viele Schulden berichtigen, wie der Wert des übernommenen Vermögens oder Unternehmens beträgt; er muß zwar allenfalls den vollen Wert des Unternehmens (nochmals) entrichten, also den vollen Haftungsfonds bieten; wie er dies macht, ist aber ihm überlassen. Er ist also insbesondere nicht verpflichtet, einen bestimmten Teil des Unternehmens, wie es bei Übergabe eines bücherlichen Rechtes der Fall wäre, aufzugeben. Die Beschränkung der Haftung auf den Wert des Unternehmens gilt zwar nicht für nahe Angehörige (§ 187 III TN), bedeutet aber nur die Haftung für alle Schulden, ändert aber nichts an der Art der Haftung. Das Gesetz betrachtet vermögensrechtliche Verbindlichkeiten nicht als negative Vermögensbestandteile, sondern sieht als Vermögen nur den Inbegriff der Aktiven an und betrachtet die Verbindlichkeiten als darauf ruhende Lasten (Ehrenzweig[2], I/1, 137), stellt also Vermögen und Schulden sozusagen einander gegenüber. Nichts anderes gilt grundsätzlich für das Unternehmen (vgl. Ehrenzweig[2], II/1, 282). In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof auch ausgesprochen, daß unter Schulden, die zum Vermögen oder zum Unternehmen gehören, nur jene verstanden werden können, die in einem sachlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Unternehmen stehen und zum Zweck des Erwerbes, der Verbesserung oder zum Betrieb des Unternehmens eingegangen worden sind (SZ 50/27), die aus dessen Verwaltung oder Betrieb entstanden sind, sich ausschließlich auf das Sondervermögen beziehen und in den Begriff der Rechte und Pflichten fallen, aus denen es sich zusammensetzt (SZ 9/22), was nur insofern als zu eng angesehen wird, als auch für Bürgschaftsschulden gehaftet werden muß, die im Hinblick auf das vorhandene Vermögen oder das bestehende Unternehmen eingegangen wurden (EvBl. 1981/160). Bei Unternehmen wird davon ausgegangen, daß in der Regel die Schulden bei normalem Betrieb aus den Erträgnissen des Unternehmens getilgt werden sollen, es aber allein Sache des Übernehmers ist zu beurteilen, welche Schulden er zweckmäßigerweise abzugelten hat, um dem Unternehmen zu dienen und im Rahmen der Haftung eine günstige Entwicklung zu fördern (SZ 8/150), was es ausschließt, daß der Übernehmer auch verpflichtet sein könnte, Teile des übernommenen Unternehmens sogleich wieder herauszugeben, nur weil sich der Übergeber obligatorisch auch noch verpflichtet hatte, zum Unternehmen gehörige Sachen einem Dritten herauszugeben.

Die Auslegung des Wortes "Schulden" im § 1409 ABGB bedarf also, will man es nicht ohnehin so verstehen, einer auf den Gesetzeszweck, die Erhaltung eines Haftungsfonds für die Gläubiger, bezogenen teleologischen Reduktion (SZ 52/132; Bydlinski in Rummel, ABGB, Rdz. 7 zu § 7, jeweils mwN) dahin, daß die Anwendung des § 1409 ABGB jedenfalls nicht dazu führen kann, durch die Übernahme eines Vermögens oder Unternehmens erst erworbene dingliche Rechte zugunsten eines Dritten, der auf deren Erwerb nur obligatorische Ansprüche gegen den Übernehmer geltend machen konnte, aufgeben zu müssen. Ein solches Ergebnis würde geradezu eine Umkehrung der Grundsätze über die Bedeutung dinglicher und obligatorischer Rechte herbeiführen, wäre doch auf diese Weise der Übernehmer, der dingliche Rechte erworben hat, schlechter gestellt als der Dritte, der über § 1409 ABGB sein gegen den Übergeber - unter Umständen zeitlich erst nach dem Übernehmer - erworbenes Forderungsrecht gegen den Eigentümer gewordenen Übernehmer durchsetzen könnte. Eine solche Bedeutung kann § 1409 ABGB nicht beigemessen werden. Im Ergebnis ist damit auch der Entscheidung SZ 28/174, auf die sich das Berufungsgericht berief, beizutreten.

Nur wenn der Übernehmer sonst kein Vermögen hat, kann die gemäß § 1409 ABGB übernommene Haftungsverpflichtung zur Folge haben, daß die Vollstreckung der zuerkannten Haftungsansprüche wieder zum Verlust des übernommenen Vermögens oder Unternehmens führen kann. Das ist aber nur die Konsequenz für jedermann, der Verbindlichkeiten nicht erfüllen kann. Daraus kann aber keineswegs das Recht abgeleitet werden, daß auch ohne diese Voraussetzung ein bestimmter Gläubiger ein bestimmtes vermögenswertes Recht aus dem übernommenen Vermögen oder Unternehmen vom Erwerber beanspruchen kann, obwohl der obligatorische Anspruch darauf nur gegen den Übergeber bestand. Trotz der manchmal etwas unscharf formulierten Judikatur und Literatur wurde bisher, soweit ersichtlich, auch noch nie ein aus § 1409 ABGB abgeleiteter Anspruch auf Übertragung (Aufgabe) dinglicher Rechte anerkannt (oder auch nur geltend gemacht, was übrigens auch für den § 419 BGB zu gelten scheint). Wenn schon die Gläubiger bei Übernahme eines Unternehmens so wie bzw. durch die Haftung mit dem gesamten Vermögen des Unternehmers sogar besser gesichert werden sollen als bei einer Sachhaftung auf Grund eines Pfandrechtes, besteht doch kein Anlaß, einen Gläubiger, der keine dingliche Haftung in Anspruch nehmen kann, auch noch in anderer Weise besserzustellen als denjenigen, der ein Pfandrecht besitzt. Der Kläger kann damit seinen Anspruch auch nicht aus § 1409 ABGB ableiten.