TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/25 2004/08/0125

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der W in W, vertreten durch Dr. Josef Milchram, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 12/9, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol vom 11. März 2004, Zl. LGSTi/V/1212/4241 08 04 68-705/2003, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach einer Beschäftigung vom 9. Oktober 2002 bis zum 9. März 2003 stellte die Beschwerdeführerin am 16. März 2003 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien R. mit dem bundeseinheitlich aufgelegten Formular einen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld, in dem sie die Frage nach einer aktuellen Beschäftigung verneinte.

Nach kurzzeitigen Beschäftigungen im Mai 2003 stellte die Beschwerdeführerin mit einem am 28. Juli 2003 ausgegebenem Formular - nach der Aktenlage wegen einer Verlegung ihres Wohnsitzes von Wien nach Tirol - bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice K. einen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld. Die im Antragsformular gestellten Fragen nach einer aktuellen Beschäftigung und einem eigenen Einkommen bejahte die Beschwerdeführerin und fügte handschriftlich jeweils hinzu "geringfügig, Konditorei B., Reinigungskraft"; die Frage nach der Höhe des Einkommens beantwortete sie mit "geringfügig".

Am 1. September 2003 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Zuerkennung von Notstandshilfe, in dem sie wiederum die Frage nach einer aktuellen Beschäftigung und einem eigenen Einkommen bejahte und bei der Frage nach der Höhe des Einkommens das Wort "Geringfügigkeitsgrenze" hinzufügte.

Nach einem von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice beigeschafften Versicherungsdatenauszug der Pensionsversicherungsanstalt vom 19. November 2003 war die Beschwerdeführerin vom 25. bis zum 30. Juni 2003 und vom 1. August bis zum 19. Oktober 2003 in der Konditorei B. geringfügig, vom 1. bis zum 31. Juli 2003 als Arbeiterin - offenbar voll- und arbeitslosenversicherungspflichtig - beschäftigt.

Im Akt der regionalen Geschäftsstelle befindet sich eine Bezugsbestätigung, nach der die Beschwerdeführerin für ihre Tätigkeit im Juli 2003 beim Dienstgeber B. ein Entgelt in der Höhe von netto (wie brutto) EUR 175,10 erhalten hat.

Die Beschwerdeführerin bezog - mit für dieses Verfahren nicht wesentlichen Unterbrechungen - vom 2. April 2002 bis zum 29. August 2003 Arbeitslosengeld und ab 30. August 2003 Notstandshilfe.

Mit Bescheid vom 22. Dezember 2003 widerrief die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice K. den Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 29. August 2003 und verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in der Höhe von EUR 840,30. Nach der Begründung habe die Beschwerdeführerin das vollversicherte Dienstverhältnis ab 1. Juli 2003 bzw. das daran "unmittelbar anschließende Geringfügige" beim Dienstgeber B. nicht gemeldet.

Mit weiterem Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice K. vom selben Tag wurde die der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 30. August bis zum 19. Oktober 2003 ausbezahlte Notstandshilfe widerrufen und die Verpflichtung zur Rückzahlung des Betrages von EUR 858,84 ausgesprochen. Nach der Begründung habe die Beschwerdeführerin die an das vollversicherte Dienstverhältnis beim Dienstgeber B. "unmittelbar anschließende Geringfügige nicht gemeldet".

In der offenbar gegen beide Bescheide erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, sie sei in der Zeit vom 1. Juli bis zum 6. Oktober 2003 in der Konditorei B. geringfügig beschäftigt gewesen. Dies habe sie bei jedem Beratungsgespräch ihrem Berater bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice mitgeteilt. Durch ein Versäumnis ihres Dienstgebers sei sie erst per Mitte Juli bei der Gebietskrankenkasse als geringfügig beschäftigte Dienstnehmerin gemeldet worden. Ohne ihr Wissen sei sie bereits per Mitte September wieder abgemeldet worden, obwohl sie bis 6. Oktober 2003 geringfügig beschäftigt gewesen sei. Am 20. November 2003 sei eine Berichtigung bei der Gebietskrankenkasse durchgeführt worden, wonach die Beschwerdeführerin dann teilweise als vollversichert und teilweise als geringfügig beschäftig gemeldet worden sei. Sie sei jedoch während der gesamten Zeit geringfügig beschäftigt gewesen.

Auf eine Anfrage der belangten Behörde teilte die Tiroler Gebietskrankenkasse in einem Brief vom 17. Februar 2004 mit, die Beschwerdeführerin sei

"ursprünglich als vollversicherte Arbeiterin mit 15.7.2003 zur gesetzlichen Sozialversicherung angemeldet (worden) (Meldedatum 16.7.2003). Am 7.11.2003 erfolgte eine Berichtigung der Anmeldung als geringfügig Beschäftigte mit 25.06.2003. Am 12.11.2003 wurde eine Änderungsmeldung übermittelt, die eine vollversicherungspflichtige Tätigkeit ab 1.7.2003 angibt. Ab 1.8.2003 wurde die Beschäftigung (der Beschwerdeführerin) wieder auf eine geringfügige Beschäftigung geändert (Meldedatum: 12.11.2003)."

Mit dem angefochtenen Bescheid änderte die belangte Behörde den das Arbeitslosengeld betreffenden erstinstanzlichen Bescheid dahin ab, dass sie die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung von unberechtigt empfangenem Arbeitslosengeld in der Höhe von EUR 1.160,40 verpflichtete, und den die Notstandshilfe betreffenden erstinstanzlichen Bescheid dahin, dass der Widerrufszeitraum mit 14. Oktober 2003 geendet und der Rückzahlungsbetrag EUR 774,64 betrage.

Begründend gab die belangte Behörde das Verwaltungsgeschehen wieder und stellte fest, dass die Beschwerdeführerin vom 4. Juni bis zum 29. August 2003 Arbeitslosengeld und vom 30. August bis zum 14. Oktober 2003 Notstandshilfe bezogen habe. "Laut EDV-Akt und schriftlicher Mitteilung durch die Tiroler Gebietskrankenkasse" sei die Beschwerdeführerin vom 25. bis zum 30. Juni 2003 als Arbeiterin beim Dienstgeber Konditorei B. geringfügig, vom 1. bis zum 31. Juli 2003 vollversicherungspflichtig und vom 1. August bis zum 14. Oktober 2003 wiederum geringfügig beschäftigt gewesen.

Nach der Wiedergabe einschlägiger Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die Beschwerdeführerin vom 1. bis zum 31. Juli 2003 vollversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Beim selben Dienstgeber sei sie dann vom 1. August bis zum 14. Oktober 2003 geringfügig beschäftigt gewesen. Arbeitslosigkeit sei somit vom 1. Juli bis zum 14. Oktober 2003 nicht vorgelegen. Die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes bzw. der Notstandshilfe sei daher zu widerrufen gewesen. Zur Frage der Rückforderung habe das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die Beschwerdeführerin die vollversicherungspflichtige Beschäftigung im Juli 2003 dem Arbeitsmarktservice nicht gemeldet habe. Dies werde von der Beschwerdeführerin "implizit bestätigt, da sie entsprechend ihrem Vorbringen in der Berufung von einer durchgehenden geringfügigen Beschäftigung beim Dienstgeber B. ausgegangen ist". Der Behauptung in der Berufung, die Beschwerdeführerin sei durchgehend geringfügig beschäftigt gewesen, sei entgegenzuhalten, dass für die Beurteilung des Ausmaßes der Beschäftigung und der Beschäftigungszeiten die Meldung an die Tiroler Gebietskrankenkasse maßgebend sei. Weitere berücksichtigungswürdige Umstände seien nicht geltend gemacht worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Arbeitslos ist gemäß § 12 Abs. 1 AlVG, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat.

Als arbeitslos in diesem Sinne gilt gemäß § 12 Abs. 3 AlVG insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht (lit. a) oder wer etwa beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist (lit. i).

Als arbeitslos gilt jedoch, wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt (Abs. 6 lit. a leg. cit.).

Nach § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG in der für den Beschwerdezeitraum maßgebenden Fassung BGBl. Nr. 479/2002 gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als EUR 309,38 gebührt.

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

Nach § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

Diese Bestimmungen sind auch auf die Notstandshilfe anzuwenden (§ 38 AlVG).

Den Widerruf der Zuerkennung von Arbeitslosengeld und von Notstandshilfe hat die belangte Behörde auf den Umstand gestützt, dass die Beschwerdeführerin im Juli 2003 eine über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 ASVG liegende Beschäftigung ausgeübt habe und unmittelbar auf diese Beschäftigung ein Dienstverhältnis beim selben Dienstgeber im Ausmaß einer geringfügigen Beschäftigung angeschlossen habe. Das Vorliegen einer voll- und arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung im Juli 2003 schloss die belangte Behörde beweiswürdigend aus der Mitteilung der Tiroler Gebietskrankenkasse über die gemeldete Beschäftigung, deren Grundlage die nachträgliche Meldung des ehemaligen Dienstgebers der Beschwerdeführerin gewesen ist. Sie erachtete ausdrücklich die an die Gebietskrankenkasse erstattete Meldung als maßgeblich und lehnte es mit Hinweis darauf ab, auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen.

Die Beschwerdeführerin rügt erkennbar unter dem Aspekt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften das Fehlen von Feststellungen über die Höhe des von ihr im Juli 2003 bezogenen Entgelts. Sie habe zudem keine Möglichkeit gehabt, sich zu der Stellungnahme der Tiroler Gebietskrankenkasse, auf die die belangte Behörde ihrer tragende Feststellung stützt, zu äußern.

Mit diesen Argumenten zeigt die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Gemäß § 37 AVG, der nach Art. II Abs. 2 D. Z. 41 EGVG auch auf das behördliche Verfahren der Landesgeschäftsstellen und der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice anzuwenden ist, ist Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben.

Gemäß § 39 Abs. 2 AVG hat die Behörde, soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesen Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen.

Der Erlassung eines Bescheides hat, wenn es sich nicht um eine Ladung (§ 19) oder einem Bescheid nach § 57 handelt, die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes, soweit er nicht von vornherein klar gegeben ist, nach den §§ 37 und 39 voranzugehen (§ 56 AVG).

Die Beschwerdeführerin hat während des gesamten Verfahrens bestritten, anders als geringfügig entlohnt beschäftigt gewesen zu sein. Die belangte Behörde hat über die näheren Umstände dieser Beschäftigung keine Feststellungen getroffen, sondern darauf verwiesen, dass für die Beurteilung der Geringfügigkeit die an die Gebietskrankenkasse erstatteten Meldungen maßgebend seien.

Damit ist die belangte Behörde nicht im Recht: Einer an die Gebietskrankenkasse erstatteten Meldung mag eine gewisse Indizwirkung zuzubilligen sein, zumal ein Dienstgeber im Allgemeinen kein höheres Arbeitsentgelt melden wird, als er tatsächlich bezahlt hat. Übersteigt also schon das gemeldete Entgelt die Geringfügigkeitsgrenze, so kann die Behörde im Zweifel davon ausgehen, dass dies auch auf das tatsächlich bezahlte Entgelt zutrifft. Eine Bindungswirkung, welche die Behörde ohne Rücksicht auf die Umstände des Falles jeglicher Ermittlungstätigkeit entheben würde, ist der Meldung aber ebenso wenig zuzumessen, wie die Gebietskrankenkasse an die vom Dienstgeber erstattete Meldung rechtlich gebunden ist, wenn sie Zweifel an deren Richtigkeit hegt.

Im vorliegenden Fall liegt die Besonderheit aber vor allem darin, dass nicht die vom Dienstgeber (zunächst) erstatteten Meldungen als maßgeblich erachtet wurden, sondern Meldungen, die entweder erst über Aufforderung der Gebietskrankenkasse oder auf Grund einer "Berichtigung" durch die Gebietskrankenkasse zustande gekommen sind, denen also die erwähnte Indizwirkung nicht zukommt. Wenn daher die Beschwerdeführerin im Verfahren durchwegs behauptet hat, nur geringfügig beschäftigt gewesen zu sein, dann traf die belangte Behörde die Verpflichtung, der Frage nachzugehen, auf Grund welcher Umstände die Feststellungen der Gebietskrankenkasse zustande gekommen sind, ob die festgestellten Beitragsgrundlagen den tatsächlich bezahlten Entgelten entsprechen oder ob die Gebietskrankenkasse von höheren Anspruchslöhnen ausgegangen ist, bejahendenfalls auf Grund welcher tatsächlichen und rechtlichen Umstände. Sollten diese Umstände in der Folge strittig bleiben, so hätte sich die Behörde mit den Ermittlungsergebnissen und mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin beweiswürdigend auseinander zusetzen und eigene Tatsachenfeststellungen zu den rechtlich maßgeblichen Sachverhaltselementen zu treffen gehabt.

Da sie dies nicht getan hat, kann nicht beurteilt werden, ob die Beschwerdeführerin im Juli 2003 arbeitslos war und deshalb für diesen und den daran anschließenden Zeitraum die Leistungen zu Recht widerrufen wurden.

Die Rückforderung der Arbeitslosen- und Notstandhilfebezüge hat die belangte Behörde mit einer Verletzung der Verpflichtung der Beschwerdeführerin, die vollversicherungspflichtige Beschäftigung im Juli 2003 zu melden, begründet. Ob eine Meldepflichtverletzung vorliegt, hängt jedoch von der Beantwortung der Frage ab, ob im Juli 2003 überhaupt ein vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden hat. Erst wenn dies feststeht, ist auf die Rückforderungstatbestände einzugehen.

Nach dem Gesagten bedarf der Sachverhalt - zunächst den Widerruf betreffend - in wesentlichen Punkten einer Ergänzung; die belangte Behörde hätte bei Beachtung der genannten Verfahrensvorschriften zu einem anderen Bescheid kommen können, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 25. Mai 2005