TE OGH 1983/10/18 4Ob190/82

SZ 56/150

Soweit die Entgeltansprüche des Arbeitnehmers der Exekution entzogen sind, kann der Arbeitgeber mit einer Forderung auf Ersatz von Schäden, die ihm der Arbeitnehmer bei der Erbringung seiner Dienstleistungen zugefügt haben soll, nicht aufrechnen (§ 293 Abs. 3 EO)

Anders als beim Abfertigungsanspruch nach § 23a Abs. 1 Z 1 AngG, welcher nur an ein bestimmtes Lebensalter des Angestellten anknüpft ("Altersabfertigung"), muß der Angestellte bei Geltendmachung eines Abfertigungsanspruches nach § 23 Abs. 1 Z 2 AngG ("Pensionsabfertigung") das Vorliegen der Voraussetzungen für eine solche Pension, die Antragstellung bei der Pensionsversicherungsanstalt sowie die "gehörige Fortsetzung" des dort eingeleiteten Verfahrens nachweisen

OGH 18. 10. 1983, 4 Ob 190/82 (LG Klagenfurt 3 Cg 16/82; ArbG Klagenfurt 1 Cr 23/82) = ZAS 1984, 189 (Mazal)

Die Klägerin war vom 1. 3. 1964 bis 31. 3. 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Schreiben vom 4. 9. 1980 kundigte die Klägerin das Dienstverhältnis zum 31. 3. 1981 auf. Die Beklagte nahm die Kündigung der Klägerin zur Kenntnis, teilte ihr jedoch mit Schreiben vom 2. 4. 1981 mit, daß sie die der Klägerin zustehenden restlichen Bezüge einbehalte und nicht auszahle.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Bruttobetrages von 279 187.50 S sA, der sich wie folgt zusammensetzt: 1. Krankenentgelt vom 1. 3. bis 31. 3. 1981 26 400 S und Wohnungsbeihilfe für März 1981 30 S; 2. Abfertigung gemäß § 23a AngG und Art. IX des Kollektivvertrages für die Angestellten der Gemeinnützigen Wohnungsgenossenschaft Österreichs 191 565 S und Wohnungsbeihilfe 180 S; 3. Aliquote Sonderzahlungen für die Zeit vom 1. 1. bis 31. 3. 1981 (Urlaubsbeihilfe, Weihnachtsremuneration, Bilanzgeld) 16 582.50 S; 4. Urlaubsentschädigung für 50 Arbeitstage, die die Klägerin nicht habe konsumieren können, 44 430 S; zusammen 279 187.50 S. Der Anspruch auf Abfertigung stehe der Klägerin zu, weil sie wegen Erreichung der Altersgrenze in den dauernden Ruhestand trete. Der Standpunkt der Beklagten, daß die Abfertigung erst fällig sei, wenn die Klägerin tatsächlich in Pension gegangen sei, finde weder im Gesetz noch im Kollektivvertrag Deckung. Im übrigen sei das Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst worden, wobei lediglich der technische Vorgang so gehandhabt worden sei, daß die Klägerin ein Kündigungsschreiben einzureichen gehabt habe. Das Bilanzgeld, welches die Klägerin seit Beginn ihres Dienstverhältnisses bezogen habe, sei sowohl bei Berechnung der Abfertigung als auch der aliquoten Sonderzahlungen zu berücksichtigen. Mit der Beklagten sei vereinbart worden, daß die Klägerin ihren Resturlaub in der Zeit bis 31. 3. 1981 verbrauche. Zu dem noch offenen Urlaub von 82 Tagen für die Jahre 1978 bis 1980 sei auch der Urlaub für das am 1. 3. 1981 beginnende neue Dienst- und Urlaubsjahr im Ausmaß von 30 Arbeitstagen gekommen. Unter Errechnung des Gesamturlaubes sei sodann durch die Beklagte der 24. 10. 1980 als der letzte Arbeitstag festgelegt worden. Durch den Krankenstand der Klägerin ab 10. 2. 1981 sei der Urlaub unterbrochen worden. Die Klägerin habe daher Anspruch auf Abgeltung des nicht konsumierten Urlaubs.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen, und wendete ein, die Klägerin sei vom 1. 3. 1964 bis 26. 3. 1980 als Bilanzbuchhalterin und als De-facto-Geschäftsführerin bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Das Bilanzgeld sei bei Ermittlung der ausstehenden aliquoten Sonderzahlungen und der Abfertigung nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Bilanzgeld gehabt habe. Die Abfertigung der Klägerin sei noch nicht fällig. Fälligkeit trete erst mit dem Nachweis durch die Klägerin ein, daß sie tatsächlich in Pension gegangen sei, somit erst mit Vorlage des Pensionsbescheides. Die Klägerin sei nicht in den Ruhestand getreten. Was die Urlaubsentschädigung betreffe, so sei die Klägerin zwar am 9. 2. 1981 erkrankt; sie habe aber in der Zeit vom 29.9. bis 9. 10., 27. 10. bis 31. 12. 1980 und vom 1. 1. bis 8. 2. 1981 77 Urlaubstage verbraucht, sodaß ein Rest von lediglich fünf Urlaubstagen verblieben sei. Für das Urlaubsjahr ab dem 1. 3. 1981 stehe der Klägerin lediglich eine Urlaubsabfindung in der Höhe von 4/52 stel des Urlaubsentgeltes zu.

Die Beklagte wendete ferner ein, die Klägerin habe ihr im Rahmen ihrer Tätigkeit Schaden zugefügt, und zwar teils grob fahrlässig, teils vorsätzlich. Die Beklagte erleide durch das grob fahrlässige Verhalten der Klägerin einen (ziffernmäßig im einzelnen aufgegliederten) Schaden von 6 021 927.70 S, durch das vorsätzliche Verhalten einen solchen von 443 863.31 S. Die Beklagte wendete daher den Gesamtschadensbetrag von 6 465 791 S, der durch die von ihr eingeleiteten Revisions-, Rekonstruktions- und Sanierungsarbeiten aufgedeckt worden sei und auch höher liegen könne, aufrechnungsweise gegen die Klageforderung ein.

Das Erstgericht sprach der Klägerin mit eingliedrigem Urteil den Betrag von 241 398.79 S sA zu und wies das Mehrbegehren von 37 788.71 S ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Das Gehalt der Klägerin als Angestellter der Beklagten betrug 22 110 S brutto pro Monat, 15 mal jährlich, wobei das 13. und 14. Gehalt die Weihnachtsremuneration und das Urlaubsgeld darstellten und der 15. Monatsbezug das regelmäßig ausgeschüttete Bilanzgeld. Zum laufenden Monatsbezug erhielt die Klägerin zusätzlich ein Überstundenpauschale von 4290 S brutto, sodaß ihr monatliches Gehalt 26 400 S betrug. Das Bilanzgeld wurde der Klägerin auf Grund eines Beschlusses des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Beklagten seit 1964 gezahlt. Die Zahlung erfolgte unabhängig davon, ob dle Klägerin an der Bilanzerstellung mitwirkte oder nicht. Der Klägerin stand noch ein Gebührenurlaub für die Jahre 1978 bis 1980 in der Dauer von 82 Arbeitstagen zu. Sie war vom 29. 9. 1980 bis 9. 10. 1980, vom 27. 10. 1980 bis 31. 12. 1980 und vom 1. 1. 1981 bis 8. 2. 1981 auf Urlaub. Am 9. 2. 1981 erkrankte sie und wurde arbeitsunfähig geschrieben, sodaß dadurch der Urlaub unterbrochen wurde. Die Klägerin verbrauchte demnach bis zum 9. 2. 1981 77 Urlaubstage. Da sie bis zur Beendigung ihres Dienstverhältnisses am 31. 3. 1981 ununterbrochen im Krankenstand war, war sie nicht mehr in der Lage, für die restlichen fünf Arbeitstage einen Gebührenurlaub zu konsumieren. Da die Klägerin mit 1. 3. 1964 ihre Tätigkeit bei der Beklagten aufnahm, begann für sie mit 1. 3. 1981 ein neues Dienst- und Urlaubsjahr, welches durch die Kündigung der Klägerin am 31. 3. 1981 endete.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Klägerin habe regelmäßig Bilanzgeld bezogen und daher einen Rechtsanspruch darauf erworben, sodaß diese Leistungen der Beklagten auch bei Berechnung der Abfertigung und der aliquoten Sonderzahlungen zu berücksichtigen seien. Die Abfertigung sei iS des § 23a Abs. 2 AngG fällig; eine Verpflichtung der Klägerin, den Nachweis zu erbringen, daß sie in den Ruhestand getreten sei, bestehe nicht. Hinsichtlich der Urlaubsentschädigung stehe der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsentschädigung für fünf Tage für den Urlaub aus den Jahren 1978 bis 1980 im Betrag von 4443 S zu. Für das Urlaubsjahr beginnend mit 1. 3. 1981 könne die Klägerin aber gemäß § 10 UrlG lediglich eine Urlaubsabfindung begehren, die sich für den Zeitraum bis 31. 3. 1981 mit 2198.29 S errechne. Der Klägerin stehe daher lediglich ein Betrag von 241 398.79 zu. Eine Kompensation von Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers mit Schadenersatzansprüchen des Arbeitgebers sei mit Rücksicht auf § 7 DHG und § 293 EO unzulässig, sodaß auf die Gegenforderungen der Beklagten nicht einzugehen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Berufungsgericht den Berufungen beider Parteien Folge, hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, daß die eingewendeten Gegenforderungen grundsätzlich aufrechenbar seien und mit der in der Klage geltend gemachten Forderung auch in rechtlichem Zusammenhang stunden, weshalb die Fällung eines Teilurteils nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht nahm daher auch davon Abstand, die Streitsache hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin gemäß § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG von neuem zu verhandeln. Im einzelnen vertrat es die Auffassung, ein rechtlicher Zusammenhang bestehe schon dann, wenn die Klageforderung und die eingewendete Gegenforderung aus einem einheitlichen, unter dem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Lebenssachverhalt hergeleitet würden. Es könne kein Zweifel bestehen, daß die Entgeltforderung des klagenden Dienstnehmers aus dem Dienstvertrag und Gegenforderungen, die der beklagte Dienstgeber aus dem Titel des Schadenersatzes wegen fahrlässiger oder auch absichtlicher Verletzung desselben Dienstvertrages durch den Dienstnehmer compensando einwende, aus einem einheitlichen, unter dem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Lebenssachverhalt hergeleitet würden. Wenn im vorliegenden Fall die Beklagte den Entgeltansprüchen der Klägerin gegenüber Schadenersatzansprüche compensando mit der Behauptung einwende, die Klägerin habe der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit teils vorsätzlich, teils grob fahrlässig Schaden zugefügt, so stunden diese Ansprüche im rechtlichen Zusammenhang mit den geltend gemachten Ansprüchen der Klägerin. Die eingewendeten Gegenforderungen seien auch aufrechenbar. § 7 DHG stehe der Aufrechnung nicht entgegen, weil das Dienstverhältnis im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits beendet gewesen sei. Auch § 293 Abs. 3 EO hindere die Aufrechnung nicht, weil die Gegenforderung der Beklagten im rechtlichen Zusammenhang mit der Klageforderung stehe und überdies die Beklagte einen Teil ihrer Gegenforderung auf vorsätzliches Handeln der Klägerin gestützt habe. Aus diesem Gründe sei somit das Verfahren vor dem Erstgericht, welches sich mit der eingewendeten Gegenforderung nicht beschäftigt habe, mangelhaft geblieben, was zur Aufhebung des Ersturteils führen müsse.

Was den Urlaubsanspruch anlange, so habe das Erstgericht übersehen, daß die Klägerin vorgebracht habe, es sei zwischen den Streitteilen vereinbart und festgelegt gewesen, daß die Klägerin in der Zeit vom 25. 10. 1980 bis 31. 3. 1981 ihren Urlaub verbrauche, somit nicht nur im Ausmaß von 82 Arbeitstagen für 1978 bis 1980, sondern von 105 Arbeitstagen. Damit habe die Klägerin ein Anerkenntnis ihres Urlaubsanspruches von 105 Arbeitstagen bis 31. 3. 1981 durch die Beklagte behauptet. Habe die Klägerin bis zur Beendigung ihres Dienstverhältnisses ihren Urlaub im anerkannten Ausmaß nicht verbrauchen können, dann stehe ihr auf Grund des Anerkenntnisses die Urlaubsentschädigung für den nicht verbrauchten Teil des Urlaubes zu.

Voraussetzung des Anspruches auf Abfertigung iS des § IX Abs. 2 des Kollektivvertrages sei einerseits die Dauer des Dienstverhältnisses und die Erreichung eines bestimmten Lebensalters und andererseits der Umstand, daß der Angestellte in Pension geht bzw. im Fall des § 23a Abs. 1 Z 2 AngG, daß er die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung in Anspruch nehme. Während die Dauer des Dienstverhältnisses der Klägerin nicht strittig sei und sich den Generalien der Klägerin entnehmen lasse, daß sie im Zeitpunkt der Parteienvernehmung (11. 3. 1982) 59 Jahre alt war, könne dem Akteninhalt nicht entnommen werden, ob die Klägerin auch tatsächlich in Pension gegangen sei. Das Erstgericht habe darüber keinerlei Beweise aufgenommen, sodaß noch nicht beurteilt werden könne, ob sämtliche vom Gesetz bzw. Kollektivvertrag vorgesehenen Voraussetzungen für das Entstehen des Abfertigungsanspruches der Klägerin vorlägen. Die Klägerin treffe die Beweispflicht für die rechtserzeugende Tatsache des Übertritts in den Ruhestand; dieser Umstand sei Voraussetzung für das Entstehen des Abfertigungsanspruches. Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen die Feststellungen des Erstgerichtes im Zusammenhang mit der Auszahlung eines Bilanzgeldes an die Klägerin wende, könne darauf im Rahmen der Berufungsentscheidung deshalb nicht eingegangen werden, weil das Berufungsgericht mit Rücksicht auf die vorliegenden Aufhebungsgrunde die Streitsache nicht gemäß § 25 Abs. 1 Z 3 ArbGG von neuem verhandelt habe.

Der Oberste Gerichtshof gab den Rekursen der beiden Parteien gegen den Aufhebungsbeschluß nicht Folge.

Aus der Begründung:

Vorauszuschicken ist, daß der OGH in einer Reihe von Entscheidungen (SZ 47/5. RdA 1979, 301 ua.) die Auffassung vertreten hat, gegen die Verweigerung eines Teilurteiles sei ein Rechtsmittel nicht zulässig, gleichgültig ob die Erlassung des Teilurteiles von der ersten oder der zweiten Instanz verweigert worden und aus welchen Gründen dies geschehen sei. Diese Entscheidungen wurden von Dolinar in seiner Besprechung in RdA 1979, 303 mit ausführlicher Begründung abgelehnt. Der OGH ist jedoch in der Folge unter ausdrücklicher Ablehnung der Ansicht Dolinars bei seiner bisherigen Rechtsprechung geblieben (RZ 1981/54; RZ 1982/4 ua.), von der abzugehen kein Anlaß besteht. Die Richtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, ein Teilurteil über die Klageforderung sei unzulässig, weil die eingeklagte Forderung und die eingewendete Gegenforderung in rechtlichem Zusammenhang stunden, kann daher im Rahmen dieser Rechtsmittel nicht überprüft werden. Wenn also die Ansicht des Berufungsgerichtes zutrifft, daß die erhobene Gegenforderung nicht bereits aus rechtlichen Gründen unzulässig sei, kann der OGH der Aufhebung des Ersturteils zur Verhandlung und Entscheidung auch über die Gegenforderung, bezüglich deren bisher jegliche Feststellungen fehlen, nicht entgegentreten.

Der Ansicht der Klägerin, die Aufrechnung einer Schadenersatzforderung aus einem Dienstverhältnis gegen eine Entgeltforderung aus demselben Verhältnis sei unzulässig, kann nicht beigepflichtet werden.

Das Berufungsgericht hat zunächst richtig erkannt, daß § 7 DHG der Aufrechnung deshalb nicht entgegensteht, weil das Dienstverhältnis bereits beendet ist und in einem solchen Fall die allgemeinen Regeln über die Aufrechnung zum Tragen kommen (Krejci, Zur Kompensation von Entgeltforderungen des Arbeitnehmers mit Arbeitgeberansprüchen auf Schadenersatz, ZAS 1980, 163, insbesondere 166; RdA 1979, 224; EvBl. 1983/94).

Es käme daher allenfalls das Aufrechnungsverbot des § 293 Abs. 3 EO in Frage. In diesem Zusammenhang verweist das Berufungsgericht zunächst mit Recht darauf, daß die Beklagte einen Teil ihrer Gegenforderungen darauf gestützt hat, daß ihr die Klägerin den Schaden vorsätzlich zugefügt habe. In diesem Umfang besteht aber nach dieser Gesetzesstelle eine Ausnahme vom Aufrechnungsverbot. Hingegen kann dem Berufungsgericht nicht beigepflichtet werden, wenn es eine solche Ausnahme für alle erhobenen Gegenforderungen daraus ableitet, daß die Gegenforderungen mit der Klageforderung in rechtlichem Zusammenhang stunden.

Gemäß § 293 Abs. 3 EO ist die Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil einer Forderung (aus Arbeitseinkommen) ua. nur zulässig zur Einbringung einer im "rechtlichen Zusammenhang" stehenden Gegenforderung. Der Begriff des "rechtlichen Zusammenhanges" zwischen Haupt- und Gegenforderung wird auch in § 391 Abs. 3 ZPO verwendet. Dort schließt der Zusammenhang die Fällung eines Teilurteils über die Hauptforderung aus und begünstigt damit die Wirkung der Aufrechnung (Heller - Berger - Stix Komm. z. EO[4], 2102 f.; dieselben, Lohnpfändung 158 f.). Heller - Berger - Stix nehmen daher (aaO 2103 und 159) an, daß der Gesetzgeber mit der Einführung des § 293 Abs. 3 EO durch die Exekutionsnovelle 1922 keinen anderen Begriff des "rechtlichen Zusammenhanges" schaffen wollte, als er in § 391 Abs. 3 ZPO bereits enthalten war, wogegen Krejci in letzter Zeit (ZAS 1980, 175) dafür eintrat, das Konnexitätsverständnis des § 293 Abs. 3 EO möglichst eng zu halten, und die Ansicht vertrat, daß dem anders lautende Überlegungen zum Begriff des "rechtlichen Zusammenhanges" in §§ 227, 391 Abs. 3 ZPO nicht notwendigerweise entgegenstunden.

Rechtlicher Zusammenhang zwischen Forderung und Gegenforderung wird angenommen, wenn sie aus einem einheitlichen Vertrag, einer einzigen gesetzlichen Vorschrift, einem einheitlichen Rechtsverhältnis oder einem einheitlichen, unter einem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Lebenssachverhalt hergeleitet werden (Fasching III 582 f.; SZ 42/162; RZ 1977/14; JBl. 1980, 33 uva., zuletzt etwa EvBl. 1983/94), weiters wenn beide Ansprüche einander bedingen (Gschnitzer in Klang[2], VI 497; RZ 1960, 21; Ind. 1976 H 5/1003). Das Merkmal der Ableitbarkeit der Forderung und der Gegenforderung aus demselben Vertrag (Rechtsverhältnis) wurde in der Lehre (Fasching I 345; Weinzierl, Der Lohnschutz und die Zulässigkeit der Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil des Lohnes, RdA 1963, 153 ff. 159; Heller - Berger - Stix aaO 2103 und 159) und in der älteren Rechtsprechung (SZ 7/70; Arb 6780) für Forderungen und Gegenforderungen aus Arbeitsverhältnissen dahin verstanden, daß alle sich aus demselben Arbeitsverhältnis ergebenden Forderungen und Gegenforderungen, insbesondere also Lohnforderungen des Dienstnehmers und Ersatzforderungen des Dienstgebers für Schäden, die ihm der Dienstnehmer bei Erbringung seiner Dienstleistungen zugefügt habe, unbeschränkt gegeneinander aufrechenbar seien.

In den EB zur Exekutionsnovelle 1922 (804 BlgNr. 1. GP 28) wurde ausgeführt, daß die Statuierung dieser Ausnahme vom Aufrechnungsverbot in der Natur solcher miteinander verknüpfter Forderungen liege. Für die vom Gesetzgeber damit offenbar vorausgesetzte enge Verknüpfung zwischen Forderung und Gegenforderung reicht jedoch die bloße Rückführbarkeit beider Forderungen auf ein und dasselbe Dienstverhältnis nicht aus. Wäre dies Absicht des Gesetzgebers gewesen, dann hätte er sich damit begnügen können, für alle gegenseitigen Forderungen aus dem Dienstverhältnis die unbeschränkte Aufrechenbarkeit zu normieren. Das von der Rechtsprechung als Merkmal des rechtlichen Zusammenhanges herausgearbeitete Kriterium des "einheitlichen Vertrages" bzw. des "einheitlichen Rechtsverhältnisses" wird durch den Bestand eines Dienstverhältnisses allein nicht immer verwirklicht. Es darf nicht übersehen werden, daß ein Dienstverhältnis ein Dauerschuldverhältnis ist, das sich oft über lange Zeiträume erstreckt und eine ganze Fülle beiderseitiger Einzelansprüche nach sich zieht, deren verbindendes Tatbestandselement oft nur noch der Bestand des Dienstverhältnisses ist. Der Konnex zwischen diesen, oft verschiedene Zeiträume betreffenden Einzelansprüchen ist daher nicht so eng wie bei Ansprüchen aus Zielschuldverhältnissen. Daher wurde auch ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Forderung und Gegenforderung aus einem Dienstverhältnis, die sich auf verschiedene Zeitperioden dieses Dienstverhältnisses bezogen, abgelehnt (Fasching III 583 unter Berufung auf 4 Ob 12/57; 4 Ob 72/78; vgl. dazu Krejci aaO 174). Der erkennende Senat vertritt daher weiterhin die schon in den Entscheidungen 4 Ob 72/78 und Ind. 1976 H 5/1003 zur Frage der Zulässigkeit der Fällung eines Teilurteils vertretene Ansicht, daß zwischen den Entgeltansprüchen des Dienstnehmers und einer eingewendeten Schadenersatzforderung des Dienstgebers aus einem Verhalten bei Erbringung seiner Dienstleistungen kein rechtlicher Zusammenhang besteht, da Grundlage des Entgeltanspruchs unmittelbar der Dienstvertrag ist, während Grundlage des Schadenersatzanspruches ein deliktisches Verhalten des Arbeitnehmers ist, das mit der Erfüllung des Arbeitsvertrages nur soweit mittelbar im Zusammenhang steht, als es sich während des Dienstes ereignete (so schon EvBl. 1983/94; vgl. auch Dolinar aaO). Daher ist der Auffassung Krejcis (aaO 175) und Spielbüchlers (Entgeltsicherung 90 ff.) beizupflichten, daß es der Schutzzweck des § 293 Abs. 3 EO erfordert, den Begriff des rechtlichen Zusammenhanges iS dieser Gesetzesstelle eng auszulegen, sodaß nur solche Gegenforderungen des Dienstgebers unter Außerachtlassung des Pfändungsschutzes aufrechenbar sind, die einen unmittelbaren und engen Sachbezug zum Entgeltanspruch haben.

Soweit die Beklagte meint, das Berufungsgericht sei bereits davon ausgegangen, daß die Klägerin auf Grund eines Anerkenntnisses einen Anspruch auf Urlaubsentschädigung besitze, ist dies nicht richtig. Das Berufungsgericht hat diesbezüglich nur auf das Vorbringen der Klägerin verwiesen und daran anknüpfend die Rechtsansicht geäußert, falls tatsächlich ein Urlaubsanspruch von 105 Arbeitstagen bis 31. 3. 1981 durch die Beklagte anerkannt worden sei - worüber noch Feststellungen fehlten -, dann bestehe auf Grund eines solchen Anerkenntnisses ein Anspruch der Klägerin auf Urlaubsentschädigung für den nicht verbrauchten Teil des Urlaubs. Der Beklagten ist allerdings beizupflichten, daß diese Rechtsansicht nicht zutreffend ist.

Es ist davon auszugehen, daß auch nach den Behauptungen der Klägerin das Dienstverhältnis nicht durch Kündigung seitens der Beklagten, sondern höchstens einverständlich aufgelöst wurde und aus Anlaß der Auflösung eine Vereinbarung darüber getroffen wurde, in welchem Zeitraum der restliche Urlaubsanspruch der Klägerin aus den Jahren 1978 bis 1980 und offenbar auch ein Teil des Urlaubs für das mit 1. 3. 1981 beginnende Urlaubsjahr konsumiert werden sollte. Zufolge der durch die Erkrankung der Klägerin eingetretenen Unterbrechung konnte sie aber fünf Tage des Resturlaubs und 23 Tage des Urlaubs für 1981 (105 minus 82) nicht verbrauchen. In der behaupteten Vereinbarung kann aber noch nicht ein Anerkenntnis erblickt werden, auch für diese 23 Tage eine Urlaubsentschädigung gemäß § 9 UrlG für den Fall zu zahlen, daß der Urlaub in der vereinbarten Zeit nicht konsumiert werden könne. Da es sich nicht um das erste Urlaubsjahr der Klägerin handelte, entstand ihr Anspruch auf den Urlaub für das Urlaubsjahr 1981 mit Beginn dieses Arbeitsjahres, also mit 1. 3. 1981. Die behauptete Vereinbarung stellt sich nur als eine solche iS des § 4 UrlG dar. Die Rechtsfolgen, die sich aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem Entstehen des Urlaubsanspruches, jedoch vor Verbrauch des Urlaubs ableiten, sind aber ausschließlich in §§ 9 und 10 UrlG geregelt. Da jedoch nach den Klagebehauptungen nur entweder eine einverständliche Lösung oder eine Kündigung durch die Arbeitnehmerin vorlag, stand der Klägerin für den Urlaubsanspruch für 1981 eine Urlaubsentschädigung gemäß § 9 Abs. 1 Z 5 UrlG nur dann zu, wenn im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits mehr als die Hälfte des Urlaubsjahres verstrichen war. Im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. 3. 1981 war diese Frist noch nicht verstrichen. Damit scheidet jedoch für den Urlaubsanspruch des Jahres 1981 eine Urlaubsentschädigung gemäß § 9 UrlG aus. Der Klägerin steht diesbezüglich nur eine Urlaubsabfindung gemäß § 10 Abs. 1 UrlG zu. Daß die getroffene Vereinbarung über den Zeitpunkt des Verbrauchs des Urlaubs im Falle der "Unterbrechung" des Urlaubs durch Krankheit und der damit verbundenen Unmöglichkeit der Konsumation bis zum Ende des Dienstverhältnisses nicht automatisch zu einem Anspruch auf Urlaubsentschädigung führen kann, ergibt sich auch aus der Erwägung, daß gemäß § 5 Abs. 1 UrlG zwar die auf Werktage fallenden Tage der Erkrankung auf das Urlaubsausmaß nicht angerechnet werden, diese "Unterbrechung" des Urlaubs aber zu keiner Verlängerung des vereinbarten Urlaubszeitraumes führt. Der Zeitraum des Verbrauches des durch die Erkrankung entstandenen Resturlaubs bedürfte vielmehr einer neuerlichen Vereinbarung mit dem Arbeitgeber (Klein - Martinek, Urlaubsrecht 89; Cerny, Urlaubsrecht 81; Basalka in Adametz - Basalka - Mayr - Stummvoll, Komm. z. UrlaubsG 66).

Im Rahmen der allseitigen Überprüfung der im Aufhebungsbeschluß ausgesprochenen Rechtsansichten ist schließlich die in den Rekursen nicht bekämpfte Rechtsansicht des Berufungsgerichtes zu prüfen, die Klägerin müsse beweisen, daß sie tatsächlich in den Ruhestand getreten sei. Dem kann nicht uneingeschränkt beigepflichtet werden. Nach der ursprünglichen Fassung des § 23a Abs. 1 AngG bestand ein Anspruch auf Abfertigung auch dann, wenn das Dienstverhältnis bei Männern nach Vollendung des 65. Lebensjahres, bei Frauen nach Vollendung des 60. Lebensjahres durch Kündigung seitens des Angestellten endete, sofern das Dienstverhältnis mindestens zehn Jahre ununterbrochen gedauert hatte. Grund dieser Bestimmung war, daß nach der früheren Rechtslage ein Angestellter, der nach Erreichung der Altersgrenze des ASVG von 65 Lebensjahren bei Männern und 60 Jahren bei Frauen in Pension gehen wollte, wenn er selbst kundigte, den Anspruch auf Abfertigung verlor. Da die neue gesetzliche Bestimmung des § 23a Abs. 1 AngG formell nur auf die Vollendung des 65. bzw. 60. Lebensjahres abstellt, ist es nicht notwendig, in der Kündigungserklärung darauf hinzuweisen, daß die Kündigung zum Zweck der Erreichung der Alterspension erfolgte, und auch unstatthaft, vom Arbeitnehmer eine Bescheinigung zu verlangen, daß er einen Antrag auf Alterspension gestellt habe. Ebenso ist es nicht maßgebend, ob die Anwartschaft nach dem ASVG für den Anspruch auf Alterspension erfüllt ist (Martinek - Schwarz, Angestelltengesetz[5], 400). Durch Art. II Z 2 des ArbeiterabfertigungsG BGBl. 1979/107, wurde dem § 23a Abs. 1 eine Z 2 eingefügt, wonach der Anspruch auf Abfertigung auch dann besteht, wenn das Dienstverhältnis mindestens zehn Jahre gedauert hat und wegen Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung durch Kündigung seitens des Angestellten endet. Den Materialien ist zu dieser Bestimmung (da es sich um einen Initiativantrag handelt, liegt nur der AB 1215 BlgNR 14. GP vor) nichts zu entnehmen. In Punkt IX des Kollektivvertrages für die Angestellten der Gemeinnützigen Wohnungswirtschaft Österreichs wird einerseits in Abs. 1 der Anspruch nach § 23a AngG von einer nur fünfjährigen ununterbrochenen Dauer des Dienstverhältnisses abhängig gemacht. Abs. 2 bestimmt dagegen ganz allgemein, daß ein Anspruch auf Abfertigung auch dann besteht, wenn das Dienstverhältnis bei Männern nach Vollendung des 60. Lebensjahres, bei Frauen nach Vollendung des 55. Lebensjahres durch Kündigung seitens des Angestellten endet, das Dienstverhältnis mindestens fünf Jahre ununterbrochen gedauert hat und der Angestellte in Pension geht. Sowohl § 23a Abs. 1 Z 2 AngG als auch Punkt IX des Kollektivvertrages machen daher - anders als § 23a Abs. 1 Z 1 AngG - den Anspruch davon abhängig daß der Angestellte in Pension geht.

Bereits Fischer (Entscheidungsbesprechung in ZAS 1974, 56) unterscheidet zutreffend zwischen einer Altersabfertigung (der Erwerb des Abfertigungsanspruches ist hier - neben anderen Voraussetzungen - von einem bestimmten Lebensalter des Arbeitnehmers abhängig) und einer (die Inanspruchnahme einer bestimmten Pension voraussetzenden) Pensionsabfertigung. Der OGH ist dieser Unterscheidung in Arb. 9567 gefolgt. Aus der vom Gesetzgeber durch das ArbeiterabfertigungsG, BGBl. 1979/107, geschaffenen Unterscheidung zwischen einem trotz Selbstkündigung des Arbeitnehmers bestehenden Abfertigungsanspruch nach Vollendung des 65. Lebensjahres - für Frauen nach Vollendung des 60. Lebensjahres - (§ 23a Abs. 1 Z 1 AngG) einerseits und einem wegen Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung (Z 2 leg. cit.) bestehenden Abfertigungsanspruch andererseits ergibt sich, daß der Gesetzgeber den Abfertigungsanspruch in Z 1 ausdrücklich und ausschließlich an ein bestimmtes Lebensalter anknüpft (Altersabfertigung), wogegen er in Z 2 den Abfertigungsanspruch ohne Erwähnung eines Lebensalters ausdrücklich und ausschließlich auf die vorerwähnte Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension grundet (Pensionsabfertigung). In der Literatur haben Martinek - Schwarz (Abfertigung 380 ff.) und Migsch (Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 88, 172 ff.) zur Problematik der Abfertigung nach § 23a Abs. 1 Z 2 AngG Stellung genommen. Beide vertreten übereinstimmend die Auffassung über das Vorliegen einer Pensionsabfertigung. Die beiden erstgenannten Autoren führen aus, der Anspruch auf Abfertigung sei hier mit den materiellen Voraussetzungen des Pensionsrechtes verknüpft; dies bedeute, daß der Pensionsanspruch gegeben sein müsse, daß also seine Voraussetzungen in dem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis rechtlich ende, vorliegen müßten (381). Migsch spricht davon, daß der Arbeitnehmer hier kundige, um die Voraussetzungen für die Erlangung der vorzeitigen Alterspension zu schaffen (aaO 88). Das Ausscheiden aus der Beschäftigung müsse - zum Unterschied von den Fällen des § 23a Abs. 1 Z 1 AngG - der Erlangung der vorzeitigen Alterspension dienen, wenngleich er eine Verknüpfung im oben erwähnten Sinn nicht annimmt (172 f.). Während Migsch sich damit begnügen will, daß der kundigende Arbeitnehmer das Vorhandensein der Voraussetzungen des Anspruchs auf vorzeitige Alterspension iS des § 274 ZPO glaubhaft macht, daß es ferner mehr auf die Absicht des Arbeitnehmers als auf die zur Verwirklichung dieser Absicht notwendigen Faktoren und deren Vorliegen ankomme und daß die Erlangung der Pension nur mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit erwartet werden müsse (173 f.), vertreten Martinek - Schwarz die Meinung, der kundigende Arbeitnehmer müsse darauf vertrauen können, daß sein Pensionsanspruch gegeben sei; er müsse alles Zumutbare unternehmen, um die Rechtslage zu klären. Dürfe der Arbeitnehmer auf Grund der ihm von der Pensionsversicherungsanstalt ausgefolgten Urkunden (Mitteilung über die Versicherungszeit, Bescheid über die Feststellung der Versicherungszeiten) annehmen, daß sein Pensionsanspruch zu Recht bestehe, dann könne er nach § 23a Abs. 1 Z 2 AngG kundigen, ohne daß ihm unvorhergesehene oder irrtümlich bedingte Nachteile im Rahmen der Pensionsfeststellung hinsichtlich der Abfertigung schaden könnten (381 f.).

Das Berufungsgericht hat nun die Auffassung vertreten, daß den kundigenden Arbeitnehmer die Beweispflicht für die rechtserzeugende Tatsache des Übertritts in den Ruhestand treffe; dieser Umstand sei Voraussetzung für das Entstehen des Abfertigungsanspruches. Dieser Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die darauf hinausläuft, daß der Abfertigungsanspruch von der (bescheidmäßigen) Gewährung der vorzeitigen Alterspension abhänge, kann nicht beigepflichtet werden. Abgesehen davon, daß diese Ansicht schon mit dem Begriff der "Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension" nicht in Einklang gebracht werden kann, wären bei einer solchen Auslegung zwei verschiedene Anspruchsvoraussetzungen gegeben, die miteinander unvereinbar sind: Der Abfertigungsanspruch wäre von der Gewährung der vorzeitigen Alterspension abhängig, und der Pensionsanspruch wäre davon abhängig, daß das (abzufertigende) Arbeitsverhältnis nicht mehr besteht. Da der kundigende Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch keinen Pensionsanspruch erworben haben könnte, entstunde auch der Abfertigungsanspruch nicht.

Der Begriff "Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension" ist daher dahin auszulegen, daß der Arbeitnehmer ein ihm im Gesetz eingeräumtes Recht auf Gewährung der vorzeitigen Alterspension geltend macht. Das gleiche gilt für den im gegenständlichen Kollektivvertrag verwendeten Begriff "in Pension gehen". Hiefür ist eine entsprechende Antragstellung bei der Pensionsversicherungsanstalt und die "gehörige Fortsetzung" des vom Sozialversicherungsträger über diesen Antrag eingeleiteten Verfahrens notwendig. Der Arbeitnehmer muß daher, falls der Arbeitgeber das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen für den gegenständlichen Abfertigungsanspruch bestreitet, das Vorliegen der Voraussetzungen des Pensionsanspruches und die erfolgte Antragstellung sowie Aufrechterhaltung des Antrages nachweisen. Die von Migsch vertretene Auffassung, es genüge hiefür eine Glaubhaftmachung, ist im Gesetz nicht begrundet. Eine Glaubhaftmachung ist nämlich nur in den vom Gesetz ausdrücklich erwähnten Fällen zulässig (Fasching III 290). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.

Für den Nachweis wird vor allem eine Mitteilung der Pensionsversicherungsanstalt über die Versicherungszeiten oder ein Feststellungsbescheid über die Versicherungszeiten in Betracht kommen (s. über die Anspruchsvoraussetzungen der vorzeitigen Alterspension die Ausführungen von Martinek - Schwarz aaO 383). Ob und unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber einen Anspruch auf Rückzahlung der Abfertigung hat, falls der Arbeitnehmer die vorzeitige Alterspension nicht erhält, insbesondere wenn er eine solche Gewährung durch Antritt einer (den Pensionsanspruch ausschließenden) selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit vereitelt, muß hier nicht untersucht werden. Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes ist daher auch in diesem Punkt berechtigt, jedoch ist nicht der Nachweis der bereits gewährten Pension zu erbringen, sondern nur der oben näher erörterte Nachweis.