TE OGH 1983/10/20 12Os123/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Oktober 1983

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Walenta, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ramschak-Heschgl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erich A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z. 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 5.August 1983, GZ 12 Vr 555/83-15, erhobene Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Apel und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Presslauer, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem er wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z. 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB. schuldig erkannt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 29.September 1983, GZ 12 Os 123/83-6, dem der nähere Sachverhalt entnommen werden kann, schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen worden.

Gegenstand des Gerichtstages war daher nur noch die Berufung, mit welcher der Angeklagte eine Strafherabsetzung anstrebt. Das Erstgericht verurteilte ihn nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB. zu fünfzehn Monaten Freiheitsstrafe. Dabei wertete es das Geständnis und den Umstand, daß ein Einbruchsdiebstahl bloß versucht wurde, als mildernd, die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, den raschen Rückfall sowie die Tatwiederholung und die zweifache Diebstahlsqualifikation dagegen als erschwerend.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend festgestellt. Insoweit der Berufungswerber die Anwendung der Strafschärfung bei Rückfall bekämpft, übersieht er - wie bereits die vom Erstgericht bei einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren verhängte Strafhöhe (von 15 Monaten) erkennen läßt - daß die Bestimmung des § 39 StGB. gar nicht zur Anwendung gelangte. In diesem Umfang erübrigt sich daher ein Eingehen auf das bezügliche Berufungsvorbringen.

Entgegen der Meinung des Berufungswerbers wurde auch die 'zweifache Diebstahlsqualifikation' vom Schöffengericht zu Recht als Erschwerungsgrund herangezogen; hinzuzufügen wäre nur noch, daß die Einbruchsqualifikation nach § 129 StGB. in zweifacher Hinsicht (nämlich nach Z. 1 und 2) erfüllt ist. Schließlich versagt auch der Einwand, die Tatwiederholung sei angesichts der angenommenen gewerbsmäßigen Tatbegehung zu Unrecht als Erschwerungsumstand herangezogen worden. Denn die tatsächlich erfolgte Wiederholung des Diebstahls, möge sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein (vgl. EvBl 1976/122, ÖJZ-LSK 1978/70), gehört keineswegs zu den begrifflichen Voraussetzungen dieser Qualifikation. Bei der Annahme einer Gewerbsmäßigkeit kommt es nämlich nicht darauf an, ob sich der Täter durch die ihm angelasteten Diebstähle tatsächlich eine fortlaufende Einnahmsquelle zu schaffen vermag, sondern lediglich auf seine mit der Tatverübung verbundene dahingehende Absicht; liegt diese vor, dann kann für die in Rede stehende Qualifikation auch schon eine einzige Tat genügen (vgl. SSt. 46/16 u.a.). Die Tatwiederholung kann daher in derartigen Fällen bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe innerhalb des aktuellen Strafrahmens durchaus Berücksichtigung finden (vgl. 10 Os 54/83, 10 Os 51/78 u.a.).

Bei den vorliegenden Strafzumessungsgründen kann demnach nicht gesagt werden, daß das Schöffengericht bei einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe die Dauer der über den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe nach seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB.) zu hoch bemessen hätte. Auch der Berufung mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.