TE OGH 1983/11/29 10Os89/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. November 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner und Hon. Prof. Dr. Brustbauer als weitere Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. von der Thannen als Schriftführer in der Strafsache gegen Arno A wegen des Verbrechens der schweren Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, 85 Z 1 und 2

StGB über die vom Angeklagten Arno A und der Staatsanwaltschaft Innsbruck gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 1. März 1983, GZ 26 Vr 2217/82-41, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Bauer, des Privatbeteiligtenvertreters Dr. Erich Hermann und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wegen des Ausspruches über die Strafe wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung des Angeklagten hinsichtlich des Zuspruches an die Privatbeteiligten Werner B und Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) wird dahin Folge gegeben, daß gemäß § 366 Abs. 2 StPO diese Privatbeteiligten zur Gänze auf den Zivilrechtsweg verwiesen werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten seiner erfolglosen Rechtsmittel zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Arno A des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs. 1 und 4 StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er am 5. Dezember 1981 in Ischgl fahrlässig den ihn festhaltenden Werner B am Körper verletzte, indem er beide Arme nach oben schlug, um sich loszureißen, und ihn dabei mit einer hochgehaltenen Schistockspitze von unten her in die rechte Augenhöhle stach, wobei die Tat eine an sich schwere Verletzung des Augendachknochens samt einer Beschädigung der Hirnhaut und des Gehirns sowie der Augenmuskulatur, verbunden mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung und Berufsunfähigkeit, zur Folge hatte. Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte Nichtigkeitsbeschwerde - mit der erstere, gestützt auf Par 281 Abs. 1 Z 5 und 10 StPO, eine Beurteilung des inkriminierten Tatverhaltens als vorsätzliche schwere Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen (§§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, 85 Abs. 1 Z 1 StGB) und letzterer mit Bezug auf Z 9 lit b der vorerwähnten Verfahrensbestimmung einen Freispruch (entweder wegen Rechtfertigung durch Notwehr oder mangels Fahrlässigkeit) anstrebt - sowie Berufung ergriffen.

Keiner der beiden Beschwerden kommt Berechtigung zu. Nicht stichhältig ist die - für die Zielrichtung des Rechtsmittels aus noch darzustellenden Erwägungen überdies gar nicht aktuelle - Rechtsrüge der Staatsanwaltschaft (Z 10) gegen die Urteilsannahme Seite der Urteilsausfertigung

= US 9), der Angeklagte habe sich zur Tatzeit in einer Notwehr-Situation befunden.

Denn im Hinblick auf jene Feststellungen des Schöffengerichts, wonach B ihn auf Grund einer Verwechslung mit einem anderen deutschen Urlauber, mit dem er zuvor eine Auseinandersetzung gehabt hatte, nach inzwischen vorgenommener Verständigung der Gendarmerie mit beiden Händen erfaßte und mit den Worten festhielt, er komme ihm nicht mehr aus, er müsse ihm sagen, wo sein (vermeintlichen) Begleiter sowie insbesondere derjenige, der im Vorbeifahren auf Schiern gegen seine Autotür gestoßen war, untergebracht seien und wie letzerer heiße (US 4 f.), war der ahnungslose Angeklagte sehr wohl im Sinn des § 3 Abs. 1 StGB einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff auf seine Freiheit, also auf ein notwehrfähiges Gut, ausgesetzt und nicht bloß, wie die Anklagebehörde vermeint, nur einer 'unwesentlichen Beeinträchtigung seiner körperlichen Integrität'; kann doch mit Fug keineswegs gesagt werden, daß es sich bei seiner (bereits begonnenen eigenmächtigen) Anhaltung (durch den nicht im Dienst gestandenen Gendarmen B) in einem 'Festhaltegriff' (US 8) und deren ihm angekündigter sowie von ihm - zumal er ja den Namen, der ihm abgenötigt werden sollte, gar nicht kannte - auch erwarteter Dauer etwa lediglich um eine kurzfristige Behinderung seiner Bewegungsfreiheit gehandelt hätte. Gleichermaßen verfehlt ist aber auch der Beschwerdestandpunkt des Angeklagten (Z 9 lit b), das Erstgericht habe ihm (US 10) zu Unrecht eine Notwehrüberschreitung angelastet.

Insoweit mag nämlich dem Beschwerdeführer wohl einzuräumen sein, daß er nicht verpflichtet war, sich in seiner Lage auf Verhandlungen vorerst zur Aufklärung der Ursachen seiner Anhaltung durch B und sodann zur Aufdeckung des diesem unterlaufenen Irrtums über seine Person einzulassen;

gewiß war er - der im Urteil (US 9 f.) vertretenen Auffassung zuwider - berechtigt, dem handgreiflichen Angriff auf seine Freiheit auch seinerseits sogleich mit physischer Gewalt (im notwendigen Ausmaß) entgegenzutreten, sich also zu 'verteidigen'. In Ansehung der darnach aktuellen Frage jedoch, ob die im vorliegenden Fall vom Angeklagten tatsächlich praktizierte Art der Verteidigung gegen den Festhaltegriff des B, nämlich ein Hochreißen beider Arme mitsamt den in einer Hand gehaltenen Schistöcken, deren Spitzen nach oben gerichtet waren und die daher bei der beschriebenen Bewegung in der gegebenen Situation jedenfalls objektiv als gefährliche Waffen wirkten (US 5 f., 8 bis 10), für ihn wirklich notwendig war, um den in Rede stehenden Angriff auf seine Freiheit von sich abzuwehren, ist der (aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe erhellenden) Ansicht des Schöffengerichts, daß er eben diesen Effekt mit derselben Bewegung durchaus auch dann hätte erreichen können, wenn er die Schistöcke vorher hätte fallen lassen (US 9 f.), vollauf beizupflichten.

Mit seinen Einwänden gegen den Vorwurf, daß er die Stöcke vor seiner Abwehrhandlung nicht fallen ließ, bekämpft der Beschwerdeführer in Wahrheit auch gar nicht die Annahme einer in seiner faktisch stoßartigen Bewegung mit den Schistockspitzen gegen den Kopf seines Widersachers gelegenen objektiven überschreitung der Grenzen notwendiger Verteidigung (§ 3 Abs. 2 erster Fall StGB) - auf Grund deren eine Frage nach der Angemessenheit einer (notwendigen) derartigen Verteidigung (§ 3 Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 zweiter Fall StGB) gar nicht zu stellen ist -, sondern vielmehr (der Sache nach Z 9 lit a) deren Beurteilung als von ihm fahrlässig begangen (US 9 f.); auch das indessen zu Unrecht.

Ist doch die prinzipiell besondere Gefährlichkeit des Hantierens mit nach oben gerichteten Schistockspitzen in allen möglichen Situationen nicht nur ganz allgemein leicht einzusehen, sondern gerade im Kreis von Schifahrern schon vom Grundwissen eines jeden Anfängers umfaßt. Mit Recht hat demnach das Schöffengericht angenommen, daß der Angeklagte ungeachtet seiner (keineswegs auffallenden) Alkoholisierung und trotz seiner situationsbedingten Bestürzung die hohe Wahrscheinlichkeit einer mit seiner beschriebenen Abwehrhandlung verbundenen erheblichen Verletzung seines Gegners hätte vorhersehen können (US 9 f.), daß er also durch sein Tatverhalten die objektiv gebotene und ihm subjektiv mögliche sowie zumutbare Sorgfalt außer acht ließ (§ 6 Abs. 1 StGB).

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist in diesem Zusammenhang die Rechtsrüge der Staatsanwaltschaft (Z 10) mit dem weiteren Vorwurf, das Erstgericht habe 'keine Feststellungen dahin getroffen, daß der Angeklagte mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt' habe. Von einem materiellrechtlichen Feststellungsmangel kann nämlich nur bei einem Fehlen von zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen (ausreichenden) Konstatierungen, nicht aber beim Vorliegen von - ihrerseits bloß mit formellrechtlichen Nichtigkeitsgründen anfechtbaren -

gegenteiligen Feststellungen gesprochen werden. Gerade das aber trifft im vorliegenden Fall auf die relevierten Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite zu.

Mit jenen Passagen der Entscheidungsgründe, wonach ihm nicht vorzuwerfen sei, daß er B verletzen wollte, wonach er aber die mit seiner Abwehrbewegung verbundene Verletzungsgefahr für letzteren 'hätte bedenken müssen' und 'vorhersehen konnte' (US 10 f.), hat nämlich das Schöffengericht unmißverständlich zum einen (selbst) ein (zumindest) bedingt vorsätzliches Handeln des Angeklagten (§ 5 Abs. 1

StGB) in bezug auf den von ihm herbeigeführten schweren Verletzungserfolgt (§ 88 Abs. 1 und 4 StGB) angelastet; näherer Feststellungen dazu bedurfte es, der erörterten Beschwerdeauffassung zuwider, nicht.

Daraus hinwieder ergibt sich die (schon eingangs angedeutete) rechtliche Unerheblichkeit aller jener Konstatierungen für den Standpunkt der Anklagebehörde, welche die Annahme einer Notwehr-Situation für den Angeklagten, deren Erkennen durch ihn sowie die Frage betreffen, ob er sich gerade aus Furcht oder Bestürzung, also aus einem asthenischen Affekt, von B losreißen wollte: hat er diesen nur fahrlässig verletzt, dann kommt ein Schuldspruch wegen eines Vorsatzdelikts, den die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel anstrebt, augenscheinlich schon darum nicht in Betracht; dementsprechend geht die Mängelrüge (Z 5) dieser Beschwerdeführerin bereits deswegen fehl, weil sie keine im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes entscheidenden Tatsachen betrifft. Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach Par 88 Abs. 4 StGB zu einer - gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen - Geldstrafe von zweihundert Tagessätzen in der Höhe mit je 1.300 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu hundert Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, sowie gemäß § 369 (Abs. 1) StGB zur Bezahlung von Teilbeträgen an die Privatbeteiligten, nämlich von 10.000

S an Werner B und von 3.000 S an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA); mit ihren weitergehenden Ansprüchen wurden die Genannten gemäß § 366 Abs. 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht den besonders schweren Verletzungserfolg 'seinem Grunde wie dem Ausmaße nach' als erschwerend; als mildernd nahm es hingegen die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten, das lange Wohlverhalten seit der Tat und vor allem auch ein 'beachtliches Ausmaß an Mitverschulden des Werner B, der in einer Art Geiselnahme diesem Unrecht zufügte', an.

Dagegen haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Berufung erhoben. Erstere begehrt eine Erhöhung der Anzahl der Tagessätze und die Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht, letzterer hingegen eine Reduzierung sowohl der Anzahl der Tagessätze als auch deren Höhe sowie schließlich die gänzliche Verweisung der Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg.

Den gegen den Strafausspruch gerichteten Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend und vollständig erhoben. Keiner der Berufungswerber vermag dem etwas Stichhältiges entgegenzusetzen. Die Staatsanwaltschaft beschränkt sich vielmehr darauf, das vorangegangene - tatauslösende - Verhalten des Werner B zu verharmlosen, der Angeklagte hingegen vermeint, auf nicht berücksichtigte Milderungsgründe hinweisen zu sollen, übersieht dabei aber, daß der Umstand, daß die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in einem auffallenden Widerspruch steht, durch den angenommenen Milderungsgrund der Unbescholtenheit bereits vollends abgegolten ist (vgl den Wortlaut des § 34 Z 2 StGB). Den weiters reklamierten Milderungsgründen der Tatbegehung 'aus Unbesonnenheit und in einer allgemein begreiflichen Gemütsbewegung' .... 'sowie unter Umständen, die einem Rechtfertigungsgrund nahe kommen', hingegen wurde dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß dem vorangegangenen Verhalten des Werner B, das die unbesonnene Reaktion des dadurch erregten Angeklagten auslöste, besonderes Gewicht zugebilligt worden ist.

Da das vom Erstgericht gewählte Strafmaß von zweihundert Tagessätzen zudem weder überhöht noch zu gering erscheint, konnte den dagegen gerichteten Berufungen ein Erfolg nicht zuteil werden. Gegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht vermag die Staatsanwaltschaft nichts Konkretes vorzubringen, sie beschränkt sich vielmehr darauf, gegen diese Rechtswohltat 'Art der Tat, Grad der Schuld und die fehlende Einsicht des Angeklagten' ins Treffen zu führen.

Diese allgemein gehaltenen Hinweise sind nicht geeignet, jene Erwägungen zu entkräften, die das Erstgericht zur Gewährung der bedingten Strafnachsicht veranlaßten. Dem ist vor allem noch beizufügen, daß einer - gleichwohl angemessenen - Geldstrafe mit einem wie vorliegend ins Gewicht fallenden Ausmaß auch bei bedingter Nachsicht die Effizienz keineswegs abgesprochen werden kann. Angesichts der besonderen, vom Erstgericht zutreffend dargelegten Umstände des vorliegenden Straffalles sprechen zudem auch weder spezial- noch generalpräventive Erwägungen gegen die bedingte Nachsicht der Strafe.

Unbegründet sind schließlich auch die gegen die Höhe des einzelnen Tagessatzes ins Treffen geführten Berufungsausführungen. Das Erstgericht ist, gestützt auf die wiederholten diesbezüglichen Angaben des Angeklagten (S 6 und 160; vgl auch S 77), von einem Jahreseinkommen von 80.000 DM sowie von dessen Sorgepflicht für Ehegattin und zwei Kinder ausgegangen. Es hat sich mit dessen Vorbringen in der mit Urteil beendeten Hauptverhandlung, er habe im Monat Jänner 1983 nur ein Einkommen von 4.000

DM ausbezahlt erhalten (S 204) auseinandergesetzt und in diesem Zusammenhang insbesondere einerseits auf die prozentuelle Beteiligung des Angeklagten an einer Baustoffirma sowie andererseits darauf verwiesen, daß nicht vom niederen Einkommen eines Wintermonates ausgegangen werden könne.

Dem aber vermag der Angeklagte auch in der Berufung nichts Stichhältiges entgegenzusetzen. Er räumt vielmehr in dieser selbst ein, daß sicherlich nicht das niedrigere Einkommen in einem Wintermonat auf das Jahresnettoeinkommen umzulegen sei, argumentiert aber dann völlig unverständlich weiter, es erscheine 'bei dem aufgezeigten Bezug von Jänner 1983 doch unglaubwürdig, daß das Einkommen in den Wintermonaten um fast 90 % unter dem vom Erstgericht angenommenen durchschnittlichen Jahreseinkommen von ca 46.500 S liegen sollte'. Hier werden (im Rechtsmittel) ganz offensichtlich Schillingund D-Mark-Beträge verwechselt. Bei einem nach der Aktenlage sohin zutreffend zugrunde gelegten Jahresnettoeinkommen von 80.000 DM erscheint aber unter Berücksichtigung der Sorgepflichten des Angeklagten die Höhe des Tagessatzes mit 1.300 S, bezogen auf die finanziellen Verhältnisse des Angeklagten im Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz, keineswegs überhöht. Im übrigen ist der Angeklagte lediglich auf die Möglichkeit einer Neubemessung des Tagessatzes gemäß § 19 Abs. 4 StGB bei Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen zu verweisen. Die gegen den Strafausspruch erhobenen Berufungen erweisen sich demnach nach allen Richtungen als unbegründet.

Berechtigung kann hingegen der Berufung des Angeklagten gegen die im Adhäsionserkenntnis enthaltenen Zusprüche an die Privatbeteiligten Werner B und BVA nicht abgesprochen werden.

BVA begehrt unter Vorbehalt weiterer Ansprüche ein Teilschmerzengeld von 20.000 S (S 207), die BVA hingegen den Ersatz der für die Heilbehandlung des B aufgelaufenen Kosten in Höhe von 13.254 S (siehe detaillierte Aufstellung in ON 25).

Das Erstgericht hat B im Hinblick auf die besondere Schwere der Verletzung und ein weitreichendes Mitverschulden des Verletzten ein Teilschmerzengeld in dem als verläßlich angesehenen Ausmaß von 10.000 S zugesprochen und diesen Privatbeteiligten im übrigen auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Aus den gleichen Erwägungen hat es der BVA lediglich einen Teilbetrag (von 3.000 S) zugesprochen. Der Angeklagte führt in der gegen diese Zusprüche gerichteten Berufung im wesentlichen zutreffend aus, daß sowohl die Verschuldensaufteilung als auch die Höhe des zustehenden Betrages noch ungewiß seien.

In Ansehung des von B lediglich aus dem Titel des Schmerzengeldes angesprochenen Betrages von 20.000 S ist darauf zu verweisen, daß sich weder aus den im Akt erliegenden ärztlichen Befunden und Gutachten (S 13 ff /

in ON 2 , sowie ON 3, 11, 14 und / in ON 35 S 165

ff) noch aus den Angaben des Verletzten selbst (ON 8 sowie / in ON 35 S 163 ff), ja nicht einmal aus seiner Gegenäußerung zu dem

gegenständlichen Rechtsmittel des Angeklagten der geringste Anhaltspunkt für Art, Grad, Intensität und Dauer allfälliger vom Verletzten erlittener Schmerzen ergibt. Ganz abgesehen von der ebenfalls noch offenen Frage der Verschuldensteilung reichen daher die vorliegenden Ergebnisse des Strafverfahrens zur Beurteilung des Anspruches des B in keiner Weise aus.

Die BVA hat zwar ihre Ansprüche detailliert in ON 25 bekannt gegeben, doch war auch diesbezüglich der Teilzuspruch wegen der gänzlich ungeklärten Frage der Verschuldensaufteilung aufzuheben, weil nicht nachvollziehbar ist, von welchen Gesichtspunkten sich das Erstgericht bei seinen Teilzusprüchen leiten ließ; hat es doch dem Privatbeteiligten B 50 % seines im Strafverfahren geltend gemachten Anspruches zugesprochen, der BVA hingegen weniger als die Hälfte dieser Quote.

Der Berufung war somit in diesem Punkt Folge zu geben. Es mußten daher beide Privatbeteiligten auf den Zivilrechtsweg verwiesen werden.