TE OGH 1984/1/26 12Os170/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Jänner 1984 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Walenta, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Geczi als Schriftführerin in der Strafsache gegen Blasius A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, 129 Z. 1 und 2 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 30.September 1983, GZ. 21 Vr 1498/83-15, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Reither und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 14.März 1949 geborene Blasius A des Verbrechens des Diebstahls (von 200 S Bargeld) durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, 129 Z. 1 und 2 StGB (Punkt 1 des Urteilssatzes) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (Punkt 2 des Urteilssatzes) schuldig erkannt.

Das bezeichnete Vergehen liegt ihm zur Last, weil er am 21.Mai 1983 in Abtenau eine fremde Sache in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert zum Nachteil des Helmut B dadurch beschädigte, daß er eine Zimmertür eintrat, wobei der entstandene Schaden ca. 1.000 S betrug.

Nur diesen Schuldspruch (Punkt 2) bekämpft der Angeklagte mit der auf die Z. 5 und 9 (zu ergänzen lit. b) des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt. Im Rahmen der Mängelrüge behauptet der Angeklagte (der sich in der Hauptverhandlung - auch - der Sachbeschädigung schuldig bekannt hatte, vgl. S.

64), das Erstgericht habe es unterlassen, sich mit seiner Verantwortung auseinanderzusetzen, wonach er die gegenständliche Tür deshalb eingetreten habe, weil er vorausgegangenen Selbstmordäußerungen der Mathilde C, die bereits Suizidversuche unternommen und auf sein Klopfen an der Tür sowie auf Rufe nicht reagiert habe, ernst zu nehmende Bedeutung beigemessen habe. Die vom Erstgericht zur Widerlegung dieser Verantwortung herangezogenen Angaben der Zeugin C, die sich an eine Selbstmordäußerung nicht erinnerte, seien im Beweisverfahren ebensowenig vorgekommen wie der vom Erstgericht - zu Unrecht -

verwertete Umstand, daß der Angeklagte einem Hausbewohner gegenüber bei zweimaligem Zusammentreffen keinerlei Andeutungen von einer derart kritischen Situation (der Mathilde C) gemacht habe. Demgegenüber hat das Erstgericht jedoch eingehend dargelegt (S. 72), warum es dieser Verantwortung des Angeklagten keinen Glauben schenkte und dabei, entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, auf Beweismittel zurückgegriffen, die in der Hauptverhandlung vom 30. September 1983

(einverständlich) verlesen wurden (vgl. S. 65 i.V.m. S. 23, 25 in ON. 8

betreffend die von der Gendarmerie mit Mathilde C und Josef D aufgenommenen Niederschriften). Der behauptete Begründungsmangel liegt daher nicht vor.

Insoweit der Angeklagte aber in diesem Zusammenhang meint, das Erstgericht hätte Mathilde C und Josef D 'zumindest als Zeugen vernehmen müssen' - releviert er der Sache nach einen Verfahrensmangel (Z. 4); für dessen erfolgreiche Geltendmachung mangelt es indes schon an den formalen Voraussetzungen, nämlich an einem in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag (vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO, Nr. 1, 4, 15 zu § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO).

Nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist aber auch die (der Sache nach) auf § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO gestützte Rechtsrüge, in welcher der Beschwerdeführer lediglich auf seine Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z. 5 leg. cit. zurückgreift und das Vorliegen eines entschuldigenden Notstands behauptet, wiewohl das Erstgericht die Annahme dieses Schuldausschließungsgrundes negiert hat (S. 72). Die Rechtsrüge geht demnach nicht von den vom Erstgericht insoweit getroffenen (und mängelfrei begründeten) Urteilskonstatierungen aus, womit sie nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gebracht wird. Schließlich liegt auch der den Straflosigkeitsgrund mangelnder Strafwürdigkeit der Tat gemäß § 42 Abs. 1 StGB relevierende Nichtigkeitsgrund (abermals Z. 9 lit. b) nicht vor. Denn allein schon der durch die Sachbeschädigung herbeigeführte Schaden, der nach den insoweit unbekämpft gebliebenen Urteilsannahmen 'ca. 1.000 S' (vgl. S. 68, 71) betrug, stellt jedenfalls keine (bloß) 'unbedeutende Folge' (§ 42 Abs. 1 Z. 2 StGB) der Tat dar (siehe hiezu Leukauf/Steininger Kommentar 2 § 42 RN. 12).

Da sohin bereits die soeben bezeichnete der mehreren Voraussetzungen des § 42 Abs. 1 StGB fehlt, die zur Annahme einer mangelnden Strafwürdigkeit der Tat jedenfalls kumulativ vorliegen müssen, war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 28, 129 StGB zu sechs Monaten Freiheitsstrafe.

Dabei wertete es das Teilgeständnis, die teilweise Schadensgutmachung und eine gewisse Erregung des Angeklagten bei Begehung der Sachbeschädigung als mildernd, hingegen die zahlreichen (neun) einschlägigen Vorstrafen, die zweifache Einbruchsqualifikation und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen als erschwerend.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Strafe unter Anwendung des § 41 StGB an.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Daß vom Erstgericht Milderungsgründe übersehen oder Erschwerungsumstände zu Unrecht angenommen worden wären, vermag der Angeklagte selbst nicht zu behaupten. Bei sachgemäßem Abwägen der vorliegenden Strafzumessungsgründe zeigen sich jedenfalls keinerlei Aspekte für die Annahme eines jener atypisch leichten Fälle (vgl. Leukauf/Steininger a.a.O. § 41 RN. 4), in denen (unter anderem) die Milderungsgründe die Erschwerungsumstände beträchtlich überwiegen, sodaß für eine außerordentliche Strafmilderung im Sinn des § 41 StGB schon deshalb kein Raum ist. Angesichts des einschlägig belasteten Vorlebens des Angeklagten und des Umstands, daß er schon zehn Monate nach der (zuletzt) wegen Diebstahls verbüßten Freiheitsstrafe abermals rückfällig wurde, fehlen auch die Voraussetzungen für die (nach § 41 StGB ebenfalls erforderliche) begründete Annahme einer positiven Verhaltensprognose. Es mußte darum auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben.