TE OGH 1984/1/31 9Os198/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 1984 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr.

Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Spies als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und 2 Z 3, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 5. Oktober 1983, GZ 7 Vr 339/ 83-34, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schreiner und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 30-jährige Josef A (zu A) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls, teils durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 3, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB, (zu B) des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB, (zu C) des Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach §§ 125, 126 Abs 1 Z 7 StGB, (zu D) des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2, erster Fall, StGB, (zu E) des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 15 StGB, (zu F) des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und (zu G) des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er (A) fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert anderen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, I. weggenommen, und zwar 1. in Marz dem Stefan B a) unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit geschaffen worden war, zum Nachteil des Auftraggebers am 16. September 1980 11.520 S Bargeld sowie einen Scheck über 600 S; b) am 3.März 1981 40.000 S Bargeld, indem er in das Anwesen des Genannten mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel eindrang, sohin durch Einbruch in ein Gebäude; c) am 26. Feber 1983 8.000 S Bargeld; 2. am 14. August 1982 in Mattersburg eine Rolle Bodenbelag im Wert von 3.150

S der Gertrude C; 3. am 20. Februar 1983 in London eine Kamera der Marke 'Rollei' samt Zubehör, einen Koffer und 40 britische Pfund im Wert von zusammen 18.000 S der Helga D; 4. am 18. März 1983 in Wiener Neustadt 750 S Bargeld dem Helmut E (richtig: F), indem er im dortigen Warmbad in ein vom Genannten gemietetes Kästchen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel eindrang, sohin durch Aufbrechen eines BehältnisSes; II. am 19. März 1983 in Wiener Neustadt 100 S Bargeld dem Hans G wegzunehmen versucht, indem er im dortigen Warmbad in ein vom Genannten gemietetes Kästchen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel eindrang, sohin durch Aufbrechen eines Behältnisses; B) anläßlich der zu Punkt A I 4 geschilderten Tat Helmut F dadurch geschädigt, daß er eine fremde bewegliche Sache, nämlich eine Geldbörse im geringen Wert aus dessen Gewahrsam dauernd entzog, ohne die Sache sich oder einem Dritten zuzueignen; C) fremde bewegliche Sachen beschädigt, wobei er Sachbeschädigungen beging, durch die er einen insgesamt 5.000 S übersteigenden Schaden herbeiführte, und zwar 1. in Marz, indem er Fenster des Gasthauses des Stefan B aus der Verankerung riß bzw einschlug, nämlich anläßlich der zu Punkt A I 1 b) geschilderten Tat, Sachschaden zumindest 2.000 S; 2. am 14. Februar 1982 in Forchtenstein, indem er den Lack des Personenkraftwagens der Marke 'Audi 100' des Franz H mit einem Stein zerkratzte, Schaden des Genannten 4.000 S; D) in Mattersburg Güter die ihm anvertraut worden waren, in einem jeweils 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich ihm am 8. September 1982 nach Anzahlung von 20 % des Kaufpreises unter Vorbehalt des Eigentums der Firma I gelieferten Elektrogeräte jeweils Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet, sich unrechtmäßig zu bereichern, und zwar a) im Oktober 1982 einen Videorecorder Marke 'Grundig' durch Verkauf an Alfred J, Schaden ca 20.000 S; b) am 15. November 1982 ein Farb-TV-Gerät der Marke 'Super Color' durch Verkauf an Elfriede K, Schaden ca 12.000 S; E) mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, andere durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, die diese am Vermögen schädigten bzw schädigen sollten, wobei er einen Betrug bzw versuchten Betrug mit einem insgesamt S 5.000 übersteigenden Schaden beging, I. verleitet und zwar 1. im Jänner 1983

in Basel und Zürich Angestellte namentlich nicht bekannter Kreditinstitute durch Vorlage von 18 jeweils auf 300 SFr ausgestellte Schecks, bezogen auf das Konto des Richard L, auf welchen er dessen Unterschrift nachgemacht hatte, demnach durch Vorgabe seiner Verfügungsberechtigung über dieses Konto zur Ausfolgung von insgesamt 5.400 SFr, Schaden zum Nachteil der Kreditinstitute bzw des angeführten Kontoinhabers ca 45.000 S, wobei der Betrug unter Benützung einer falschen Urkunde begangen wurde; 2. in der Zeit vom 4. bis 11. Februar 1983 in St. Lucia Angestellte des Hotels 'HALCYON M, N O BEACHFONT' durch Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und - willigkeit zur Gewährung von Verpflegung und Unterkunft im Wert von 1.000 Karibikdollars, Schaden zum Nachteil von Verfügungsberechtigten des angeführten Hotels ca. 7.000 S; 3. durch Vortäuschung angeblich erlittener Gelddiebstähle und seiner Rückzahlungswilligkeit zur Gewährung von Unterstützungsdarlehen, nämlich a) am 21. Februar 1983 in London gegenüber Angestellten des österreichischen Generalkonsulates, Schaden zum Nachteil der Republik Österreich 2.210 S; b) am 15.März 1983 in Toronto gegenüber Angestellten des österreichischen Generalkonsulates, Schaden zum Nachteil der Republik Österreich 11.340

S; II. am 20. Februar 1983 in Heathrow bei London Angestellte eines nicht mehr feststellbaren Luftverkehrsunternehmens unter Vorspiegelung seiner Verfügungsberechtigung über das Konto der Helga D bei der BARCLAY-Bank zur Buchung eines Fluges London-Toronto zu Lasten dieses Kontos zu verleiten versucht, beabsichtigter Schaden zum Nachteil der Kontoinhaberin ca 5.000 S; F) Urkunden über die er nicht verfügen durfte, unterdrückt, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes oder einer Tatsache gebraucht würden, und zwar 1.) am 9. Jänner 1983 in Duisburg-Krefeld, BRD, die Scheckkarte des Richard L durch Ansichnahme; 2.) am 20. Februar 1983 in London eine P der Helga D durch Ansichnahme; 3.) am 18. März 1983 in Wr. Neustadt den Führerschein und Blutspendeausweis sowie den Zulassungsschein für ein Moped des Helmut E (richtig: F) durch Wegwerfen; G) in Mattersburg und an anderen Orten dadurch, daß er für seinen ehelichen Sohn Niki A, geboren am 11. März 1975, in der Zeit von Jänner bis März 1982 sowie vom Juni 1982 bis 21. März 1983 und für seine eheliche Tochter Tanja A, geboren am 31. März 1978, in der Zeit von Oktober 1982 bis 21. März 1983 keinen Unterhalt leistete und seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gröblich verletzt und dadurch bewirkt, daß der Unterhalt der Unterhaltsberechtigten ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre.

Die vom Angeklagten allein gegen die Schuldsprüche zu A) I) 1 a) und 1 b), A) I) 4), A) II) und F) 1) und 2) gerichtete, nominell auf die Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht.

Den sich auf das Faktum A) I) 1 a) beziehenden Beschwerdeausführungen, in denen mit der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1

StPO die Annahme der Qualifikation nach § 127 Abs 2 Z 3 StGB gerügt wird, weil der Angeklagte die Kenntnis der Lokalitäten und den Zugang zum Schlüssel bereits auf Grund seines Angehörigenverhältnisses und nicht auf Grund seiner gleichzeitigen Beschäftigung gehabt habe, ist zu entgegnen, daß - der Beschwerde zuwider - die Konstatierung, der Angeklagte habe die Tat am Arbeitsplatz unter Verwendung seines (Tankwart-) Schlüssels zur Tür des Verkaufsraums der Tankstelle begangen und die Verwahrungsstelle der Einnahmen sei ihm alsÖTankwart bekannt gewesen (vgl S 431) denkfolgerichtig schon aus dem anklagekonformen Geständnis des Beschwerdeführers zu diesem Punkt abgeleitet werden konnte (vgl S 405), was bei der gegebenen Sachlage weitere Erörterungen erübrigte. Ausgehend von diesen Konstatierungen kann aber kein Irrtum in der rechtlichen Qualifikation gefunden werden, weil demnach die Tatbegehung zum Nachteil des Dienstgebers durch die Ausnützung der besonderen Gelegenheit des Arbeitsverhältnisses konkret begünstigt wurde und mit diesem in unmittelbarem Zusammenhang stand (vgl Kienapfel, BT II RN 301 zu Par 127 StGB).

Mit Bezug auf das Faktum A) I) 1 b) des Urteilssatzes vermeint der Beschwerdeführer unter Geltendmachung von Begründungs- und Feststellungsmängeln, er hätte angesichts dessen, daß er schon vor der Tat den Schlüssel seiner Ehegattin zum schwiegerelterlichen Anwesen des öfteren benützt habe, davon ausgehen können, daß ihm das Haus seiner Schwiegereltern offenstünde, zumal ihm von der Ehefrau niemals ausdrücklich gesagt worden sei, daß er den Schlüssel nicht nehmen dürfe.

Auch hier kann der Beschwerde kein Erfolg beschieden sein. Ausgehend nämlich davon, daß der Angeklagte - nach seinem eigenen Eingeständnis - bei Ansichnahme des Schlüssels jedenfalls eigenmächtig handelte (vgl Leukauf-Steininger 2 , RN 19 zu § 129 StGB) und er im Hinblick darauf, daß er den Schlüssel ohne Wissen und Willen seiner Frau schon mit dem Vorsatz an sich nahm, im Hause seiner Schwiegereltern einen Diebstahl durchzuführen, eine Zustimmung seiner Gattin zur Ansichnahme des Schlüssels evidentermaßen auch nicht unterstellen konnte, waren detaillierte Erörterungen bzw Feststellungen darüber, daß ihm seine Gattin die Ansichnahme der Schlüssel nie ausdrücklich verboten hatte, daß ihm seine Schwiegermutter Emma B das Betreten des Hauses nie verwehrte und daß er im Bewußtsein handelte, die Schlüssel widerrechtlich an sich zu nehmen, entbehrlich und bedarf es hiezu keiner weiteren Einlassungen, weil schon allein auf Grund der obigen Konstatierungen die Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB zu Recht besteht. Nach den zu den Schuldsprüchen A) I) 4) und A) II) getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte im Umkleideraum des Warmbades Wr. Neustadt zunächst am 18. März 1983 nach vorheriger Suche den an der Oberseite eines Kästchens versteckten Schlüssel an sich genommen und nach Öffnen des Kästchens mit diesem Schlüssel aus demselben zum Nachteil des Helmut E (richtig: F) einen Geldbetrag von 750 S gestohlen (A) I) 4). Tags darauf brachte der Angeklagte einen weiteren in gleicher Weise versteckten Schlüssel zu einem Umkleidekästchen an sich, öffnete auch dieses und stahl daraus eine 100 S-Banknote. Hiebei wurde der Angeklagte jedoch vom Eigentümer Hans G betreten und er händigte diesem die Beute wieder aus (A) II). Soweit der Beschwerdeführer in seinen Beschwerdeausführungen zu diesen beiden Urteilsfakten in bezug auf die Feststellung, daß die Schlüssel 'versteckt' waren, bemängelt, es sei keine Klärung der 'allgemeinen Sichtbarkeit' erfolgt, macht er nicht den behaupteten Nichtigkeitsgrund eines Begründungsmangels im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO, sondern einen Verfahrensmangel nach der Z 4 leg cit geltend;

letzteres jedoch nicht der Prozeßordnung gemäß, weil es an der formalen Voraussetzung einer entsprechenden (Beweis-)Antragstellung in der Hauptverhandlung fehlt. Im übrigen findet die relevierte Feststellung - der Beschwerde zuwider - durch die in der Hauptverhandlung aufrecht erhaltene Verantwortung des Angeklagten vor dem Untersuchungsrichter (S 77, 405 f, 417), wonach er nach den Schlüsseln auf den Kästchen 'suchte' und diese dortselbst auch 'fand', womit die Darstellungen der beiden Bestohlenen (S 219 bis 222, 417

d. A) übereinstimmen, volle Deckung, wobei es, wie schon das Erstgericht zutreffend erkannte (S 440), für die Qualifikationen nach § 129 Z 1-3 StGB nicht darauf ankommt, ob der vom Täter durch Auffinden in einem Versteck widerrechtlich erlangte Schlüssel gut oder schlecht versteckt war (Mayerhofer-Rieder 2 , E Nr 18 zu § 129 StGB).

Ausgehend von seinen Feststellungen hat das Erstgericht zu Recht auch in den Fakten A) I) 1) 4) und A) II) die Qualifikation des Diebstahls durch Einbruch für gegeben erachtet. Mag es hiebei übersehen haben, daß es sich bei den sogenannten Kästchen (ersichtlich) jeweils nicht um einen (begehbaren) abgeschlossenen Raum im Sinne des § 129 Z 1 StGB, sondern um ein (unbewegliches) Behältnis im Sinne des § 129 Z 2 StGB (vgl Leukauf-Steininger 2 RN 7, 8, 24 zu § 129) handelte, so besteht insoweit kein Anlaß zu einer amtswegigen Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO, weil sich die verfehlte Annahme der Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB statt (richtig) jener der Z 2 StGB in diesen Fakten (neben der des § 129 Z 1 StGB im Falle A) I) 1) b) des Schuldspruches) im Ergebnis nicht zum Nachteil, sondern zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Bezüglich der Fakten F 1) und 2) rügt der Beschwerdeführer die Feststellung, daß er zumindest mit 'bedingtem Unterdrückungsvorsatz' gehandelt habe, als nicht begründet (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO).

Der Einwand versagt, weil diese Feststellung durch das Geständnis des Angeklagten (S 405, 417) gedeckt und durch die im Urteil darauf erfolgte Bezugnahme (S 437) mängelfrei begründet ist. Die Tatsache, daß der Angeklagte die beiden Scheckkarten zur Begehung des ihm in den Schuldsprüchen E) I) 1) bzw II) zur Last liegenden vollendeten bzw versuchten Betruges verwendete, steht der Annahme des Unterdrückungsvorsatzes nicht entgegen. Kann doch, was die Beschwerde verkennt, die Unterdrückung schon durch die Wegnahme begangen werden (Wr Komm RZ 23 zu § 229 StGB) und impliziert jede Bemächtigung fremder Urkunden in der Regel den Verlust des Gebrauches durch den Berechtigten (Wr Komm aaO RZ 31). Demnach wurde auch der (deliktsspezifische) Gebrauchsverhinderungsvorsatz des Angeklagten mängelfrei und ausreichend substantiiert festgestellt, sodaß der Unterstellung der Unterdrückung der beiden Scheckkarten unter den Tatbestand des § 229 Abs 1 StGB entgegen der Beschwerdeauffassung (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) kein Rechtsirrtum anhaftet.

Daß schließlich der Angeklagte im Fall F) 2) unter Zurücklassung der Scheckkarte flüchtete (S 433), nachdem der Versuch, mit Hilfe der P betrügerischerweise eine Flugkarte zu erlangen, gescheitert war, vermag weder die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens - Vollendung der Unterdrückung durch Wegnahme - zu tangieren noch kann es unter dem Gesichtspunkt tätiger Reue nach Par 229 Abs 2 StGB (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO) zugunsten des Anseklagten gewertet werden. Denn (auch) die tätige Reue nach § 229 Abs 2 StGB setzt ua Freiwilligkeit (der Rückgängigmachung der Urkundenunterdrückung) voraus, was vorliegend - Zurücklassung der Scheckkarte anläßlich der Flucht - nicht der Fall war. Da somit keiner der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe vorliegt, war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zur Gänze zu verwerfen.

Das Schöffengericht wertete bei der Strafbemessung als erschwerend das Zusammentreffen strafbarer Handlungen, die Tatwiederholung, die einschlägigen Vorstrafen und den hohen Schaden, zog als mildernd das Teilgeständnis des Angeklagten in Betracht und verhängte über ihn gemäß §§ 28, 129 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 1/2 Jahren.

Die Berufung des Angeklagten, mit der er Strafherabsetzung anstrebt, ist nicht begründet.

Auch wenn man nämlich mitberücksichtigt, daß seine Taten teilweise beim Versuch geblieben sind (§ 34 Z 13 StGB) und daß seine einschlägigen Vorverurteilungen schon geraume Zeit zurückliegen, erscheint angesichts der Deliktshäufung, der mehrfachen Qualifikation des Diebstahls und des belasteten Vorlebens die vom Erstgericht geschöpfte Unrechtsfolge als durchaus tatschuldgerecht und mithin nicht reduktionsbedürftig.

Es mußte sonach auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.