TE OGH 1984/2/14 10Os219/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Februar 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini (Berichterstatter), Dr. Friedrich, Dr. Lachner und Hon. Prof. Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Brandstätter als Schriftführer in der Strafsache gegen Monika A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG, § 15, 12 StGB und eines anderen Deliktes über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 18. Oktober 1983, GZ 29 Vr 2037/83-42 nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Kodek und des Verteidigers Dr. Edgar Kollmann, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 5. Februar 1959 geborene Monika A zu I./ des (teils vollendeten, teils versuchten) Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG, § 15 (teilweise auch § 12) StGB und zu II./ des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG schuldig erkannt, weil sie I./ vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann, und zwar 1./ im April 1982 gemeinsam mit dem abgesondert verurteilten Günther B und Hermann C im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mindestens sechs Kilogramm Haschisch von Marokko nach Spanien und von dort in die Bundesrepublik Deutschland und nach Österreich dadurch einzuführen versuchte, daß sie gemeinsam mit Hermann C mit einem (ihr gehörenden) PKW mit präpariertem Tank nach Torremolinos in Spanien fuhr, um dort das Suchtgift, dessen Transport auf dem Seeweg von Marokko nach Spanien Günther B organisiert hatte, zu übernehmen und in die Bundesrepublik Deutschland und nach Österreich zu transportieren;

2./ am 15. Mai 1982 mit dem abgesondert verurteilten Reinhard D im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter 18 Kilogramm Cannabisharz und 120 Gramm Cannabis- Konzentrat von Marokko nach Melilla in Spanien einführte;

II./ von Jänner bis 20. Juni 1982 in Ybbs und anderen Orten Österreichs für den monatlich mehrmaligen Konsum bestimmtes Haschisch, somit ein Suchtgift, unberechtigt erwarb und besaß. Diesen Schuldspruch, der Sache nach mit Ausnahme des Faktums I./ 2./, bekämpft die Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit b und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Gegen den Schuldspruch wegen versuchter Einfuhr von Suchtgift (I./ 1./) wendet sie unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe nach § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit b StPO ein, sie habe sich schon im Vorverfahren dahin verantwortet, daß sie bei der Schmuggelsache 'aussteigen' wollte und dies auch ihren Bekannten erklärt habe (S 283/I). Auch in der Hauptverhandlung habe sie darauf verwiesen, daß sie mit der Zeit 'ein ungutes Gefühl bei der ganzen Sache' bekommen habe (S 132/II). Auf Grund dieser - bei ihr somit anders als bei den bereits rechtskräftig abgeurteilten Mittätern B und C gelagerten - Ergebnisse des Beweisverfahrens komme der Beschwerdeführerin, die nach dieser Mitteilung an ihre Komplizen keinen Tatbeitrag mehr geleistet habe und die nicht habe wissen können, daß der erwartete Schifftransport des von B angekauften Haschisch scheitern werde, der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch nach § 16 Abs 2 StGB zustatten. Die entgegenstehenden Feststellungen des Erstgerichtes seien wegen unterbliebener Auseinandersetzung mit ihrer Verantwortung unvollständig und unzureichend begründet.

Die Beschwerde ist unbegründet. Sie übergeht nämlich, daß sich das Erstgericht mit der Verantwortung der Angeklagten im Vorverfahren (insb S 67 und 281 ff/I) ohnedies ausführlich auseinandersetzte, deren Behauptung aber, sie habe 'aus der Sache aussteigen wollen' (S 156/II), unter Anführung jener Verfahrensergebnisse, die es zu dieser Annahme veranlaßte, als unglaubwürdig befand. Ihre Angaben in der Hauptverhandlung, sie habe ein ungutes Gefühl gehabt, indizieren zudem keineswegs die Annahme eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch, weshalb sich das Erstgericht mit diesem somit keineswegs entscheidenden Teil ihrer Verantwortung schon im Hinblick auf die gesetzliche Verpflichtung einer gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht auseinanderzusetzen brauchte. Im übrigen läuft die Mängelrüge aber auf eine zu ihrer gesetzlichen Darstellung nicht hinreichende, im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Bekämpfung dieser Beweiswürdigung des Schöffensenates hinaus. Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist ferner die Rechtsrüge; sie weicht nämlich in unzulässiger Weise von der dem Urteil zugrunde liegenden Annahme des Erstgerichtes ab, die Angeklagte habe bis zuletzt in Tatbereitschaft auf das Einlangen des angekündigten Suchtgifttransportes gewartet und vor dem Mißlingen des von B organisierten Haschischschmuggels keinerlei Bemühungen zur Erfolgsabwendung unternommen.

Die Rüge versagt aber auch insoweit, als die Beschwerdeführerin Straflosigkeit des Faktums I./ 1./ für sich deshalb reklamiert, weil diese und die dem Schuldspruch zu I./ 2./ zugrundeliegende Tat auf einem von ihr (und ihren Mittätern) gefaßten einheitlichen Willensentschluß beruhten, also im Fortsetzungszusammenhang stünden und deswegen (nur) scheinbare Realkonkurrenz gegeben sei. Allein es liegt auch die damit in Wahrheit relevierte Straffreiheit des Versuches zufolge seiner Subsidiarität gegenüber der (ihm nachfolgenden) Vollendung der Tat nicht vor. Denn zu deren Annahme ist außer der Identität des Angriffsobjekts und einem einheitlichen - obschon im Zuge der Tat modifizierten -

Willensentschluß, auf dem alle Tathandlungen beruhen, auch ein solcher zeitlicher Zusammenhang zwischen Versuchs- und Vollendungshandlungen erforderlich, daß diese (noch) als Einheit angesehen werden können (vgl Burgstaller, JBl 1978, 394 ff, und ihm folgend Leukauf-Steininger 2 , RN 59 bis 61 zu § 28 StGB mit weiteren Judikaturnachweisen; EvBl 1982/132). Eben dies trifft aber vorliegend, wie das Erstgericht rechtsrichtig erkannt hat, nicht zu:

Im ersten Fall (Faktum I/1) zielten die im Urteilsspruch angeführten, der Ausführung der geplanten Straftat aktions- und zeitmäßig unmittelbar vorangehenden Handlungen der Beschwerdeführerin - die demgemäß vom Erstgericht zutreffend als selbständiges versuchtes Verbrechen nach § 15 StGB, § 12 Abs 1 SuchtgiftG beurteilt wurden - auf die Einfuhr von 6 kg Haschisch ab, das von Günther B in Marokko bereits beschafft worden war, auf dem Seeweg nach Spanien (Torremolinos) gebracht und dort von der Beschwerdeführerin und Hermann C zur Weiterbeförderung nach Deutschland und Österreich übernommen werden sollte. Nach dem Scheitern dieses Vorhabens zufolge Ausbleibens dieses von B organisierten Transportes und nach der Aufforderung seitens B, nach Österreich zurückzukehren, unternahmen es die Beschwerdeführerin und der deshalb bereits abgesondert verurteilte Reinhard D ohne Beteiligung BS, nunmehr selbst nach Marokko zu reisen und dort anderes derartiges Suchtgift zu erwerben, das sie dann mit ihrem PKW tatsächlich nach Spanien einführten (Faktum I/2);

schon mangels Identität des Deliktsobjektes, nämlich des den Gegenstand des zuerst bloß versuchten (Faktum I/1), dann jedoch gelungenen (Faktum I/2) Einführens bildenden Haschisch - im ersten Fall mindestens sechs, im zweiten Fall 18 Kilogramm, sowie überdies 120 g Cannabis- Konzentrat - liegt dmnach nicht eine und dieselbe in fortgesetzten Angriffen zunächst versuchte und letztlich vollendete (einheitliche) Tat vor, sondern es fallen der Beschwerdeführerin tatsächlich zwei zu verschiedenen Zeitpunkten, an jeweils anderen Orten, mit anderen Mittätern und auf unterschiedliche Weise verübte selbständige, nach dem Vorgesagten auch keineswegs auf einem Gesamtvorsatz beruhende gesondert zu beurteilende Taten zur Last (S 157/II). Es liegt daher auch die behauptete Nichtigkeit des in Rede stehenden Schuldspruchs nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO (Scheinkonkurrenz) nicht vor.

Den Schuldspruch zu II./ wegen Vergehens nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG bekämpft die Beschwerdeführerin aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO mit dem Vorbringen, das Urteil gebe für die diesem zugrundeliegende Feststellung keine Gründe an, erörtere nicht die damit in Widerspruch stehende Verantwortung der Beschwerdeführerin und gehe übrigens auch in der rechtlichen Beurteilung auf dieses Faktum nicht ein. Die behauptete Mangelhaftigkeit der Urteilsgründe liegt aber nicht vor. Das Erstgericht gründete alle entscheidungswesentlichen Feststellungen und demzufolge auch die Annahme, die Angeklagte habe von Jänner 1982 bis unmittelbar vor ihrer Verhaftung im Inland (am 21.

Juni 1982) gemeinsam mit C mehrmals monatlich Haschischmißbrauch getrieben (S 150/II), inhaltlich der Entscheidungsgründe (S 155, 166) auf die Angaben des Zeugen C und das (diesbezüglich abgelegte) Geständnis der Angeklagten. Weitere Erörterungen dazu waren vorliegend entbehrlich; hat sich die Beschwerdeführerin doch nicht nur eingangs der Hauptverhandlung schuldig bekannt (S 129/II), sondern auch in ihrer Verantwortung - ihr Geständnis im Vorverfahren (S 71/I) zwar etwas abschwächend - vorgebracht, sie habe (mit C) ab und zu mitgeraucht (S 130/II). Der von der Beschwerde aufgezeigte Widerspruch zwischen den Angaben der Angeklagten in der Hauptverhandlung und deren Einlassung im Vorverfahren betrifft keinen Umstand von entscheidender Bedeutung.

Für die Anwendung des § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG ist nämlich die Menge des vom Täter erworbenen oder besessenen Suchtgifts insolange nicht relevant, als es sich um (überhaupt) erfaßbare Mengen handelt (LSK 1975/109); schon das (bloß gelegentliche) Mitrauchen von Haschischzigaretten (LSK 1977/150 = EvBl 1977/200) erfüllt, ebenso wie die übernahme einer Haschischpfeife zum kurzfristigen Konsum (LSK 1979/297 = JBl 1980, 213), den Tatbestand, weil in beiden Fällen die erlangte (vorübergehende) Sachherrschaft dem Erfordernis des 'Besitzes', d i im gegebenen Zusammenhang bloße Innehabung, genügt. Die gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO in gedrängter Form abzufassenden Urteilsgründe brauchten sich bei dieser Rechtslage daher mit der den getroffenen Feststellungen keineswegs widersprechenden Verantwortung der Beschwerdeführerin in der Hauptverhandlung nicht näher auseinanderzusetzen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagte gemäß der '2. Strafstufe des ersten Strafsatzes des § 12 Abs 1 SuchtgiftG' unter Anwendung des § 28 StGB zu drei Jahren Freiheitsstrafe.

Bei der Strafbemessung wertete es eine gravierende  einschlägige

Vorstrafe - sie war mit sogleich in Rechtskraft erwachsenem Urteil

des Kreisgerichtes Krems an der  Donau vom 29. Mai 1980, GZ 9 Vr

87/80-16, wegen des Verbrechens nach § 6 /  alt   Abs 1 SuchtgiftG

/  teils als Beteiligte nach § 12 - zu ergänzen: dritter Fall - StGB

und des Vergehens nach § 9 /  alt   Abs 1 Z 2 SuchtgiftG zu einem

Jahr Freiheitsstrafe, bedingt nachgesehen unter Bestimmung einer

Probezeit von drei Jahren, verurteilt worden -, die enorme Menge des

Suchtgiftes und den raschen  Rückfall als erschwerend, als mildernd

hingegen den Umstand, daß es teils beim Versuch geblieben war und

daß die übrige Suchtgiftmenge beschlagnahmt wurde, sodaß die Folgen

gering gehalten werden konnten.

In ihrer Berufung und teilweise übrigens auch im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde, hier aus der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO, wendet sich die Angeklagte zunächst gegen die Anwendung der zweiten Strafstufe des ersten Strafsatzes des § 12 Abs 1 SuchtgiftG. Im übrigen verweist sie auch auf ihre geständige Verantwortung, welche zur Aufdeckung eines Suchtgiftringes geführt habe, sowie auf ihre untergeordnete Tätigkeit und den Umstand, daß sie sich nach den ihrer ersten einschlägigen Verurteilung zugrunde liegenden Taten durch drei Jahre hindurch und nach Begehung der gegenständlichen Tat wiederum nahezu zwei Jahre wohlverhalten habe.

Bei der Feststellung der Strafzumessungsgründe hat das Erstgericht einerseits das realkonkurrierende Zusammentreffen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG - sogar in zwei Angriffen - mit dem Vergehen nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG als weiteren Erschwerungsgrund, andererseits aber auch einen gewissen Beitrag zur Wahrheitsfindung durch ihre - wenngleich ihr eigenes Verhalten beschönigende, dennoch im wesentlichen als geständig anzusehende - Verantwortung vor der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (Bd I S 65 ff) als mildernd anzunehmen, übersehen. Im übrigen erweist sich jedoch das gesamte Berufungsvorbringen als nicht stichhältig. Da das Erstgericht - ungeachtet der Anführung der 2.

Strafstufe des ersten Strafsatzes des § 12 Abs 1 SuchtgiftG sowohl im Urteilsspruch als auch in den Urteilsgründen - die Strafe tatsächlich nur im Rahmen der ersten Strafstufe des ersten Strafsatzes der zitierten Gesetzesstelle ausgemessen hat, gehen ihre darauf bezüglichen (zum Teil auch in der Nichtigkeitsbeschwerde enthaltenen) Ausführungen ins Leere. Mit dem von ihr als Milderungsgrund reklamierten Umstand, die Straftaten anderer Täter aufgedeckt zu haben, hat sich das Erstgericht ohnedies auseinandergesetzt, in diesem Zusammenhang aber auch darauf Bezug genommen, daß die Angeklagte sich nach ihrer ersten Vernehmung - bei der sie weitgehend geständig war - aus Furcht vor dem Widerruf der ihr mit dem oben erwähnten Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau gewährten bedingten Strafnachsicht in Wien verborgen gehalten hat und Einzelheiten über die gegenständlichen Straftaten erst durch die geständigen Verantwortungen der abgesondert verfolgten Mittäter C und D bekannt geworden sind. Von einer untergeordneten Tätigkeit der Angeklagten kann im Hinblick auf ihre nicht unbedeutenden Aktivitäten in beiden dem Schuldspruch nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG zugrunde liegenden Fakten keineswegs gesprochen werden, ebensowenig von einem längeren Zeitraum des Wohlverhaltens angesichts des Umstandes, daß sie vorliegend noch während der ihr vom Kreisgericht Krems an der Donau im obzitierten Verfahren gewährten Probezeit massiv einschlägig rückfällig geworden ist. Da die Angeklagte bei der Verübung der neuerlichen Straftaten das Alter von 21 Jahren bereits vollendet hatte, kommt ihr entgegen ihrem diesbezüglichen weiteren Berufungsvorbringen dadurch ebensowenig ein Milderungsgrund zustatten wie durch den in der Berufung schließlich noch relevierten Umstand, sich seit 'dem Zeitpunkt der Tatbegehung' (ersichtlich gemeint seit Verübung der dem gegenständlichen Urteil zugrunde liegenden Taten) durch nahezu zwei Jahre wohlverhalten zu haben, weil sie sich nach der Aktenlage nunmehr seit dem 8. August 1983 in Haft befindet und sie sich demnach seit der Tat nur relativ kurze Zeit in Freiheit befunden hat.

Insgesamt gesehen ist die über die Angeklagte verhängte Freiheitsstrafe nach dem Vorgesagten angesichts des schweren Schuldund Unrechtsgehaltes der Straftaten unter Berücksichtigung ihrer Täterpersönlichkeit keineswegs überhöht ausgemessen worden, weshalb eine Strafermäßigung sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht gezogen werden konnte.