TE OGH 1984/2/15 11Os13/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.Februar 1984 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Helige als Schriftführers in der Strafsache gegen Heinz A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den § 15, 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 und 2 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 4. November 1983, GZ 3 b Vr 11.007/83-30, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Stegmüller und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß dem § 290 Abs. 1, erster Fall, StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem das Einsteigen in einen Lagerplatz betreffenden Ausspruch, weiters in der rechtlichen Unterstellung des dem Angeklagten Heinz A angelasteten Tatverhaltens (auch) unter die Bestimmung des § 129 Z 1 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Heinz A wird für das (ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruches weiterhin zur Last liegende) Verbrechen des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den § 15, 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 129 Z 2

StGB nach dem § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 (sechs) Monaten verurteilt.

Der Kostenausspruch und die Entscheidung über die Anrechnung der Vorhaftzeiten werden aus dem angefochtenen Urteil übernommen. Der Angeklagte wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 4.Dezember 1948 geborene (beschäftigungslose) Heinz A (im zweiten Rechtsgang) des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den § 15, 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 12. Februar 1983 in Wien in Gesellschaft des gesondert abgeurteilten Beteiligten (§ 12 StGB) Leopold B fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S nicht übersteigenden Betrag, nämlich Bargeld, durch Einsteigen in einen Lagerplatz des Supermarktes 'FüR SIE' und Aufbrechen eines Behältnisses, nämlich der Kassen zweier Kinderschaukeltiere, mit dem Vorsatz wegzunehmen versuchte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er Leopold B beim übersteigen des Zaunes behilflich war und in der Folge Aufpasserdienste leistete.

Heinz A bekämpft diesen Schuldspruch mit einer auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, wobei er behauptet, das Erstgericht habe sich 'kraß über die Aussage des Zeugen Herbert C hinweggesetzt' und diese Aussage im Urteil 'wiederum nicht erörtert'. Den Beschwerdeausführungen ist jedoch nicht zu entnehmen, inwieweit die Angaben des erwähnten Zeugen (vgl. S 198 ff.) dem Schuldspruch entgegenstehen sollten. Der Hinweis auf die bezüglichen Ausführungen in der seinerzeitigen Aufhebungsentscheidung des Obersten Gerichtshofes (vgl. 11 Os 108/83-6, S 133, 135 des erstgerichtlichen Aktes) versagt schon deshalb, weil das Erstgericht im ersten Rechtsgang festgestellt hatte, daß der Beschwerdeführer (bzw. sein Komplize) in das Gebäude des Supermarktes 'FüR SIE' einbrechen wollte, wogegen der Schuldspruch nunmehr wegen des Versuches erging, die Kassen - auch nach der Aussage des Zeugen Herbert C (S 198) - auf dem Vorplatz vor dem Supermarkt stehender Kinderschaukeltiere aufzubrechen und das darin befindliche Bargeld wegzunehmen. Da demnach eine besondere Erörterung der den bezüglichen Urteilsfeststellungen in keiner Weise widersprechenden, sondern sie im Gegenteil sogar stützenden Aussage des Zeugen Herbert C entbehrlich war, war die mithin unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Heinz A zu verwerfen.

Aus Anlaß der ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch gemäß dem Par 290 Abs. 1 (erster Fall) StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das angefochtene Urteil deshalb mit einer vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachten Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO behaftet ist, weil das Erstgericht annahm, daß der Angeklagte beim Einsteigen in einen 'Lagerplatz' mitwirkte und daß ihm deshalb (neben der Qualifikation des Par 129 Z 2 StGB auch) die Qualifikation des § 129 Z 1 StGB angelastet werden müsse. Das Erstgericht leitete nämlich die Lagerplatzeigenschaft des Tatortes daraus ab, daß der erwähnte Vorplatz die Schaukeltiere mitsamt den daran befindlichen Geldkassen und deren Inhalt als diebstahlsfähige Objekte, aber auch die zahlreichen auf dem Vorplatz stehenden Einkaufswagen als denkmögliche Objekte mißbräuchlichen Gebrauches und allfälliger mutwilliger Beschädigungen durch Bubenstreiche schützen sollte. Demgegenüber kann jedoch von einem Lagerplatz im Sinn des § 129 Z 1 StGB nur gesprochen werden, wenn die Örtlichkeit erkennbar der Aufbewahrung von Waren (und nicht bloß von Betriebsmitteln) dient, was im Urteil weder festgestellt wurde noch nach der Aktenlage - zumindest für die Tatzeit (Winter) - festgestellt werden konnte (vgl. auch das Parallelverfahren 11 Os 198/83 betreffend den früheren Mitangeklagten Leopold B). Da das Erstgericht somit irrig davon ausging, daß sowohl die Qualifikation des § 129 Z 1 StGB als auch jene nach dem § 129 Z 2 StGB vorliege (und die beiden rechtlich an sich gleichwertigen Qualifikationsnormen nicht etwa nur vertauschte), wirkte sich die ungerechtfertigte (zusätzliche) Annahme der erstgenannten Qualifikation zum Nachteil des Angeklagten aus (vgl. ÖJZ-LSK 1979/212 = EvBl. 1979/236).

Aus Anlaß der ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde war das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt zu bleiben hatte, daher in seinem das Einsteigen in einen Lagerplatz betreffenden Ausspruch, in der rechtlichen Unterstellung des dem Angeklagten Heinz A angelasteten Tatverhaltens (auch) unter die Bestimmung des § 129 Z 1 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufzuheben und mit Strafneubemessung vorzugehen.

In Anbetracht der milderen materiellrechtlichen Beurteilung der vom Angeklagten zu verantwortenden Tathandlung erachtete der Oberste Gerichtshof hiebei - von den vom Schöffengericht angenommenen Strafzumessungsgründen hatte auch der Erschwerungsgrund der 'Beschimpfung der festnehmenden Polizeibeamten' zu entfallen - eine sechsmonatige - somit gegenüber dem Ersturteil um einen Monat reduzierte - Freiheitsstrafe als tat- und tätergerecht. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.