TE OGH 1984/3/21 12Os2/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.März 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Hörburger (Berichterstatter) und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Nittel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Viktor A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. und anderer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. August 1983, GZ. 6 d Vr 3001/83-58, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher und der Verteidigerin Dr. Margarethe Scheed-Wiesenwasser jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil - welches im übrigen unberührt bleibt - im Ausspruch nach § 38 StGB dahin ergänzt, daß die Vorhaft gemäß dieser Gesetzesstelle auf die verhängten Strafen angerechnet wird. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die über den Angeklagten gemäß § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. verhängte Freiheitsstrafe auf zwei Jahre und die für die Geldstrafe nach § 12 Abs. 4 SuchtgiftG. festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe auf drei Monate herabgesetzt.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Viktor A des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG., des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z. 1 und Z. 2 SuchtgiftG. (wie sich entgegen der mißverständlichen Fassung des Urteilsspruchs aus den Gründen, vgl. S.

386, ergibt) und des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit. b WaffenG. schuldig erkannt und hiefür nach § 28 StGB, § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG. wurde über ihn weiters eine Wertersatzstrafe in der Höhe von 99.000 S, im Nichteinbringungsfall sechs Monate Freiheitsstrafe verhängt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung erhoben. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 26.Jänner 1984, GZ. 12 Os 2/84-6, welchem der nähere Sachverhalt entnommen werden kann, zurückgewiesen.

Gegenstand des Gerichtstags war daher nur noch die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine Herabsetzung der gemäß § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. verhängten Freiheitsstrafe und der Geldstrafe nach § 12 Abs. 4 StGB sowie die an ihre Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe anstrebt.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe zwar im wesentlichen richtig erfaßt, es hat jedoch - worauf in der Berufung mit Recht hingewiesen wird - zu wenig darauf Bedacht genommen, daß der Angeklagte durch seine Aussage vor der Polizei wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat. Es war daher die vom Schöffengericht nach Lage des Falles der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten nach § 32 StGB überhöht festgesetzte Strafe auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß zu reduzieren, welches sowohl auf die Erfolglosigkeit vorangegangener Abstrafungen als auch auf die bei Delikten vorliegender Art zu beachtenden generalpräventiven Bedürfnissen noch immer gebührend Bedacht nimmt.

Im Verhältnis zu der auf § 12 Abs. 4 SuchtgiftG. fußenden Geldstrafe von 99.000 S ist die im Falle der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von sechs Monaten zu hoch, weshalb sie spruchgemäß herabzusetzen war.

Im übrigen ist die Berufung jedoch nicht begründet. Soweit mit dem Vorbringen, es sei bei der Verfallsersatzstrafe die bei Karl B sichergestellte Suchtgiftmenge (vgl. S. 88: 1 Gramm Heroin) zu berücksichtigen, sachlich die Aufteilung dieser Strafe auf eine Tätermehrheit begehrt wird, fehlen hiefür die Voraussetzungen.

Denn eine solche nach dem Maß der Schuld und damit nach den Grundsätzen der Strafbemessung (vgl. 9 Os 79/76) vorzunehmende Aufteilung der Verfallsersatzstrafe ist nur bei mehreren an ein- und derselben Straftat beteiligten Personen zulässig. Wird aber - wie hier - dieselbe Suchtgiftmenge oder ein Teil davon wiederholt durch entgeltliche Weitergabe seitens des jeweiligen vorherigen Käufers verhandelt, so liegt keine Beteiligung mehrerer Personen an ein- und derselben Straftat im Sinne des § 12 StGB vor, und es greift demnach auch keine Aufteilung des Erlöses bzw. der Verfallsersatzgeldstrafe Platz.

Vielmehr stehen eine Reihe von nacheinander in bezug auf dieselbe Suchtgiftmenge - oder einen Teil - verübte selbständige Straftaten zur Beurteilung, wobei der von jedem einzelnen Täter aus seiner strafbaren Handlung - nämlich der Weitergabe an die nächste Person - erzielte greifbare Erlös für verfallen zu erklären ist oder, sofern auch dies nicht mehr gegeben werden kann, in Ansehung jedes einzelnen Täters unabhängig entsprechende Verfallsersatzgeldstrafen zu verhängen sind (EvBl. 1978/64).

Zur Maßnahme nach § 290 Abs. 1 StPO aus Anlaß der Berufung hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das Urteil wegen der vom Erstgericht - der Vorschrift des § 39 StGB zuwider - vorgenommenen Beschränkung der Vorhaftanrechnung auf die verhängte Freiheitsstrafe und der insoweit unterbliebenen Anrechnung der Vorhaft auch auf die gemäß § 12 Abs. 4 SuchtgiftG. verhängte Verfallsersatzstrafe mit der materiellrechtlichen Nichtigkeit nach Par 281 Abs. 1 Z. 11 StPO behaftet ist. Sie war gemäß § 290 Abs. 1 StPO aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde von Amts wegen wahrzunehmen und der Ausspruch gemäß § 38 StGB wie aus dem Spruch ersichtlich zu ergänzen.