TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/2 2004/07/0024

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Chlup, über die Beschwerde 1. des LK in C und

2. der KR in M, beide vertreten durch Dr. Erich Proksch, Rechtsanwalt in 1130 Wien, Auhofstraße 1, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 19. Dezember 2003, Zl. 680.381/01-I6/02, betreffend wasserrechtliches Überprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Stadtgemeinde N, 3040 Neulengbach, 2. Marktgemeinde A, 3. Gemeinde I, 4. Mag. G, vertreten durch Dr. Johann Pritz, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Herrengasse 5), nach durchgeführter mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 413,-- und dem Viertmitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 2.230,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird auf die hg. Erkenntnisse vom 14. Dezember 1979, 1301/79, vom 2. Juni 1981, 81/07/0023, 0024, und den hg. Beschluss vom 2. Juni 1981, 81/07/0017, verwiesen.

Die 1. bis 3.-mitbeteiligten Parteien reichten bei der Bezirkshauptmannschaft  P (BH) ein Projekt betreffend die Regulierung der T (L-Bach) zur wasserrechtlichen Genehmigung ein. Über dieses Projekt fand am 10. und 13. Oktober 1969 eine mündliche Verhandlung statt. In dieser mündlichen Verhandlung gab der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer, dessen Grundflächen vom Projekt in Anspruch genommen wurden, folgende Erklärung ab:

"Ich bin nunmehr mit der Durchführung des vorliegenden Projekts einverstanden, wenn

a) mein Grundbesitz (Parzelle Nr. 2534/1 und 2535, KG A) nach Durchführung der Regulierung und Herstellung der Grundbuchsordnung zur Gänze an das öffentliche Wassergut angrenzt,

b) als Ausgleich für abgetretenen Grund (von der Parzelle Nr. 2536/2 und 2536/3, KG A) an das öffentliche Wassergut im Zuge der Regulierung von dem derzeitigen Wassergut Parzelle Nr. 3386 in der Breite der Parzelle Nr. 2534/2 (Grundeigentümer: L'sche Gutsinhabung) ein Anschluss an meine Parzelle Nr. 2534/1 zum öffentlichen Wassergut (Begehungsstreifen) geschaffen und im Zuge der Herstellung der Grundbuchsordnung in mein Eigentum übertragen wird; ..."

Mit Bescheid der BH vom 2. Jänner 1970 wurde die wasserrechtliche Bewilligung für die geplante Regulierung unter der Voraussetzung erteilt, dass die unter Abschnitt C dieses Bescheides enthaltenen Auflagen eingehalten würden. Unter anderem findet sich in diesem Abschnitt C unter Punkt 7. folgende Bestimmung:

"Der Forderung der Österreichischen Post- und Telegraphendirektion und der Anrainer LK und P und EB ist zu entsprechen."

Die Forderung des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer ist im Spruch dieses Bewilligungsbescheids unter Punkt B wörtlich, so wie sie in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 1969 protokolliert wurde, wiedergegeben.

Zur Überprüfung, ob die Regulierung gemäß § 121 WRG 1959 Projektsgemäß ausgeführt wurde, wurde am 28. Juni 1974 eine Verhandlung durchgeführt. Der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer teilte der Behörde mit, dass seinen Forderungen bisher noch nicht entsprochen worden sei. Der Amtssachverständige für Wasserbautechnik bestätigte dies in seinem in der Verhandlung abgegebenen Gutachten.

Mit Bescheid der BH vom 26. April 1978 wurde gemäß §§ 121 Abs. 4 und 98 WRG 1959 festgestellt, dass die Regulierung im Wesentlichen projektsgemäß ausgeführt worden sei. Die geringfügigen Änderungen würden nachträglich genehmigt.

Gegen diesen Bescheid berief der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer mit der Begründung, dass seinen Forderungen unter Spruchpunkt B lit. a und b bis dato nicht Rechnung getragen worden sei.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich (LH) vom 20. Februar 1979 wurde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG nicht Folge gegeben.

Der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer erhob Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

Mit dem bereits zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 1979 wurde der angefochtene Bescheid des LH vom 20. Februar 1979 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Dies wurde damit begründet, dass zur Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung auch die Erfüllung von Nebenverbindlichkeiten, die der Bewilligungsbescheid auferlege, erforderlich sei. Als solche Nebenverbindlichkeit sei in dieser Sache im Bewilligungsbescheid der Auftrag enthalten, dass der Forderung des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer zu entsprechen sei. Weiters müsse die in Spruchpunkt B a) enthaltene Forderung, wonach der Grundbesitz Parzelle Nr. 2534/1 und 2535 nach Durchführung der Regulierung und Herstellung der Grundbuchsordnung "zur Gänze" an das öffentliche Wassergut angrenzen müsse, so verstanden werden, dass dieses Angrenzen hinsichtlich seines Ausmaßes dem aus der Mappendarstellung ersichtlichen Angrenzen im Altbestand zu entsprechen habe. Gegen dieses Verständnis der Forderung Punkt B a) lasse sich auch nicht mit Erfolg ins Treffen führen, dass zu ihrer Erfüllung das Regulierungsunternehmen allenfalls fremde, nicht dem Altbestand des öffentlichen Wasserguts entstammende Grundstücksflächen hätte an sich lösen müssen. Nach der Aktenlage seien in der Verhandlung Umstände nicht zu Tage getreten, welche die Forderung Punkt B a) im dargelegten Sinn hätten als tatsächlich unerfüllbar erscheinen lassen. Das Regulierungsunternehmen könne nämlich im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten entweder im Wege eines Kaufes oder im Wege eines Tausches mit den ihm aus dem Altbestand an öffentlichem Wassergut als Tauschobjekt zur Verfügung stehenden Grundstücksflächen (etwa der Parzelle Nr. 1932/6) die Nebenbestimmung entsprechend der Forderung Punkt B a) des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer erfüllen.

Der Verwaltungsgerichtshof hielt fest, dass die Grundstücke des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer Nr. 2535 und 2534/1, verglichen mit dem alten Stand, eine um rund 93,5 m kürzere gemeinsame Grenze mit dem öffentlichen Wassergut aufwiesen. Da die Forderung B a), die zum Inhalt der Nebenbestimmung des Bewilligungsbescheides gemacht worden war, zum Inhalt hatte, die beiden Grundstücke müssten nach Herstellung der Grundbuchsordnung zur Gänze, also im gleichen Ausmaß wie im alten Stand, an das öffentliche Wassergut angrenzen, sei diese Nebenbestimmung bisher nicht erfüllt worden. Dadurch, dass der LH irrigerweise davon ausgegangen sei, der Forderung Punkt B a) sei entsprochen worden, habe er den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts belastet.

Demgegenüber habe der Verwaltungsgerichtshof aber (mit näherer Begründung) nicht erkennen können, dass der belangten Behörde eine Rechtswidrigkeit dadurch unterlaufen sei, dass sie angenommen habe, die Forderung Punkt B b) sei bereits erfüllt.

Im fortgesetzten Verfahren änderte der LH mit Bescheid vom 18. November 1980 gemäß § 66 Abs. 4 AVG den bekämpften Bescheid der BH dahin ab, dass festgestellt wurde, die Forderung Punkt a) des Abschnitts B des Bescheids der BH vom 2. Jänner 1970 sei nicht erfüllt worden. Das Regulierungsunternehmen habe der obgenannten Forderung ehestmöglich zu entsprechen. Im Übrigen werde der bekämpfte Bescheid bestätigt.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welche mit Beschluss vom 2. Juni 1981, 81/07/0017, zurückgewiesen wurde.

Auf Grund der Beschwerde des Rechtsvorgängers der nun viertmitbeteiligten Partei wurde der Bescheid des LH vom 18. November 1980 mit hg. Erkenntnis vom 2. Juni 1981, 81/07/0023, 0024, insoweit wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, soweit mit ihm der Berufung des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer Folge gegeben und der Bescheid der BH vom 26. April 1978 abgeändert worden war.

In der Begründung dieses Erkenntnisses wird unter Hinweis auf § 63 Abs. 1 VwGG ausgeführt, dass es der LH unterlassen habe, im Rahmen der wasserrechtlichen Überprüfung der Übereinstimmung der ausgeführten Anlage mit der erteilten Bewilligung ein ergänzendes Ermittlungsverfahren über die rechtlichen Möglichkeiten der Erfüllung der Forderung Punkt B a) unter Zuziehung der Parteien des Verwaltungsverfahrens durchzuführen und gemäß § 60 AVG hierüber Feststellungen in der Begründung des bekämpften Bescheids zu treffen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammen zu fassen. Partei des Überprüfungsverfahrens sei entgegen der Ansicht der belangten Behörde (LH) auch der Beschwerdeführer (der Rechtsvorgänger der nun viertmitbeteiligten Partei), da durch das ausgeführte Wasserbauvorhaben in sein Grundeigentum eingegriffen worden sei. Der Beschwerdeführer (der Rechtsvorgänger der nun viertmitbeteiligten Partei) sei im Übrigen von der Behörde erster Instanz als berührter Grundeigentümer und Fischereiberechtigter sowohl im Bewilligungsverfahren als auch im wasserrechtlichen Überprüfungsverfahren beigezogen worden. Der vom Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer behauptete, jedoch noch zu überprüfende Anspruch auf Teilstücke der Grundstücke Nr. 319/4 und 1932/6, jeweils KG C, berühre ebenfalls die Rechte des Beschwerdeführers (des Rechtsvorgängers der nun viertmitbeteiligten Partei).

Im fortgesetzten Verfahren wurde mit Bescheid des LH vom 6. Juli 1982 der Bescheid der BH vom 26. April 1978 gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheids an die BH zurückverwiesen. Diese Behebung und Zurückweisung bezog sich nur auf den angefochtenen Bescheid in der Fassung des Berufungsbescheides des LH vom 18. November 1980. Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes Rechnung zu tragen sei.

In weiterer Folge wurde seitens der BH in mehreren Besprechungen und Verhandlungen versucht, rechtliche Möglichkeiten zu finden, die Forderung Punkt B a) der Beschwerdeführer zu erfüllen (Prüfung von Entschädigungsmöglichkeiten, Grundankaufmöglichkeiten durch das Regulierungsunternehmen und Tausch mit Grundflächen des Beschwerdeführers, Geldablöse), was aber erfolglos blieb.

Mit Bescheid vom 11. Februar 1993 stellte die BH fest, dass die Wasseranlage der erst- bis drittmitbeteiligten Parteien der Bewilligung vom 2. Jänner 1970 entspreche. Die Forderung Punkt a) des Abschnitts B des genannten Bewilligungsbescheids sei bis jetzt nicht erfüllt worden. Im Hinblick darauf habe das abgeführte Verfahren ergeben, dass das Regulierungsunternehmen im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten nicht in der Lage sei, diese Forderung zu erfüllen.

In der Begründung dieses Bescheids wird ausführlich das erfolglose Bemühen der BH um eine Lösung geschildert.

Gegen diesen Bescheid beriefen die Beschwerdeführer. Die Berufung wird im Wesentlichen damit begründet, dass der Spruch in sich sinnwidrig sei und dass die Forderung der Beschwerdeführer nicht erfüllt sei. Wenn keine gütliche Übereinkunft der Beteiligten zu Stande käme, hätte die Behörde mittels Bescheid gemäß § 60 Abs. 2 WRG 1959 die Grundstücke Nr. 1932/6 und 319/4 (im Eigentum des Viertmitbeteiligten) in Verlängerung des Wegs Nr. 3534/2 zum neuen Bachbett hin zu enteignen und den Beschwerdeführern unentgeltlich ins Eigentum zu übertragen gehabt.

Mit Bescheid des LH vom 14. Jänner 1999 wurde der Bescheid der BH vom 11. Februar 1993 neuerlich gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheids an die BH zurückverwiesen. In der Begründung dieses Bescheids wird ausgeführt, dass ein Enteignungsverfahren nicht durchzuführen sei, da dies antragsbedürftig sei und jedenfalls aus öffentlichen Interessen erforderlich sein müsse und nicht aus privaten, wirtschaftlichen oder vermögensrechtlichen Gründen durchgeführt werden könne.

Es treffe zu, dass der Spruch des Bescheids der BH in sich sinnwidrig sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe ausgeführt, dass zur Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung auch die Erfüllung von Nebenverbindlichkeiten erforderlich sei. Von der Behörde sei die rechtliche Möglichkeit der Erfüllung dieser Forderung zu prüfen. Wenn sich jedoch nach zahlreichen, letztlich erfolglosen Einigungsversuchen herausstelle, dass der Forderung Spruchpunkt B a) nicht entsprochen werden könne, dann dürfe die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (es werden die in der Sache bereits ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert) wohl gesetzeskonform (§ 121 WRG 1959) nur dahingehend interpretiert werden, dass für diesen Fall, dass der Nebenverbindlichkeit nicht entsprochen werden könne, jedenfalls kein positiver Überprüfungsbescheid zu erlassen sei; vielmehr sei über die rechtlichen Möglichkeiten der Erfüllung der Forderung B a) ein ergänzendes Ermittlungsverfahren und zwar in jeder umsetzbaren Weise durchzuführen. Da den nachvollziehbaren Erwägungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen zufolge auch eine Teilkollaudierung (allerdings mit noch auszuarbeitenden Begleitmaßnahmen) unter Herausnahme des strittigen Teils grundsätzlich denkbar sei, sei auch dieser Gesichtspunkt von der Behörde erster Instanz in einem ergänzenden Ermittlungsverfahren zu prüfen. Da die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und unmittelbaren Beweisaufnahme durch die Berufungsbehörde im gegenständlichen Fall selbst keine Ersparnis an Kosten und Zeit mit sich bringe, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Die BH erließ innerhalb von 6 Monaten keinen Bescheid. Mit Schreiben vom 24. September 2001 brachten die Beschwerdeführer einen Devolutionsantrag beim LH ein.

Mit Bescheid des LH vom 21. März 2002 wurde festgestellt, dass die mit Bescheid der BH vom 2. Jänner 1970 wasserrechtlich bewilligte Regulierung des L-Baches im Wesentlichen baulich projektsgemäß ausgeführt worden sei. Hinsichtlich der geringfügigen baulichen Änderungen, welche nachträglich genehmigt würden, werde auf den diesbezüglich aufrechten Bescheid der BH vom 26. April 1978 verwiesen.

Im Spruch dieses Bescheides wurde weiters festgestellt, dass die Forderung Punkt a) des Abschnitts B des Bewilligungsbescheids der BH vom 2. Jänner 1970 nicht erfüllt worden sei. Dem Antrag der Beschwerdeführer, die Behörde möge die Grundstücke 319/4 und 1932/6 KGC und 3386/4 KG A mittels Bescheides enteignen und in ihr Eigentum übertragen, wurde keine Folge gegeben.

In der Begründung dieses Bescheids wird festgehalten, dass auf Grund der Nichterfüllung der Forderung Punkt a) des Abschnitts B des Bewilligungsbescheids der BH vom 2. Jänner 1970 zu prüfen gewesen sei, ob die Beseitigung dieser Abweichung zu veranlassen sei, wobei auf § 121 Abs. 1 WRG 1959 hingewiesen werde. Damit diese Forderung - der Grundbesitz solle nach Durchführung der Regulierung und Herstellung der Grundbuchsordnung zur Gänze an das öffentliche Wassergut angrenzen - erfüllt wäre, sei die Übertragung der Grundstücke Nr. 319/4 und 1932/6, beide KG C, und Nr. 3386/4, KG A, ins Eigentum der Beschwerdeführer beantragt worden.

Eine Enteignung gemäß § 63 WRG 1959 komme im gegenständlichen Fall nicht in Betracht. Enteignungsverfahren könnten nur aus öffentlichen Interessen, nicht aber aus privaten, wirtschaftlichen oder vermögensrechtlichen Gründen erfolgen. Die Regulierung liege zwar im öffentlichen Interesse; wenn eine Enteignung notwendig wäre, um den Bestand der Regulierungsbauten zu sichern, so stünde eine Enteignung nach § 63 WRG 1959 zu Gunsten des öffentlichen Wassergutes oder des Regulierungsunternehmens zur Diskussion.

Im gegenständlichen Fall sei eine Bedingung, von welcher der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführer die Zustimmung zur Abtretung von Grund an das öffentliche Wassergut abhängig gemacht habe, nicht erfüllt worden. Die mitbeteiligten Gemeinden als Inhaber der wasserrechtlichen Bewilligung hätten damals nicht bewilligungsgemäß gehandelt, als die Regulierungsbauten ohne Erfüllung dieser Forderung errichtet worden seien. Dass diese Bedingung erfüllt werde, sei nun nicht erforderlich, um die nutzbringende Verwendung der Gewässer zu fördern, um ihren schädlichen Wirkungen zu begegnen oder zur geordneten Beseitigung von Abwässern und zum Schutz der Gewässer gemäß § 63 WRG 1959. Die Enteignung der strittigen Grundstücke zu Gunsten der Beschwerdeführer sei somit nicht möglich. Allfällige Schadenersatzansprüche gegen die Inhaber der wasserrechtlichen Bewilligung würden gemäß § 26 Abs. 1 WRG 1959 auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer Berufung und führten begründend aus, dass der Spruch nicht den Anforderungen der §§ 58 ff AVG entspreche, da einerseits die Übereinstimmung der ausgeführten Anlage mit der Bewilligung, andererseits aber festgestellt werde, dass die Auflage Punkt a) des Spruchteils B nicht erfüllt worden sei. Auch die Erfüllung von Nebenverbindlichkeiten eines Bewilligungsbescheides sei für eine positive Kollaudierung erforderlich. Weiters sei eine Teilkollaudierung bezüglich der erfüllten Bescheidpunkte nicht ohne weiteres möglich. Die Abweisung des Antrags auf Enteignung der Grundstücke Nr. 319/4 und 1932/6, beide KG C, und Grundstück Nr. 3386/4, KG A, sei zu Unrecht erfolgt, da das öffentliche Interesse nicht nur für den Auflagenpunkt B a), sondern im Zusammenhang mit dem Gesamtprojekt im Sinne des § 63 WRG 1959 zu prüfen sei.

Die belangte Behörde änderte mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid den Spruch des Bescheids des LH vom 21. März 2002 wie folgt ab:

"Es wird gemäß § 121 WRG 1959 festgestellt, dass die mit Bescheid der BH vom 2. Jänner 1970 wasserrechtlich bewilligte Regulierung des L-Bachs mit Ausnahme der Auflage B a) und geringfügigen Änderungen, die hiermit nachträglich bewilligt werden, projektsgemäß ausgeführt worden ist."

Im Übrigen würden die Anträge der Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen.

In der Begründung des angefochtenen Bescheids wird nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens ein Teil des hg. Erkenntnisses vom 21. Oktober 1999, 99/07/0063, mit folgendem Wortlaut zitiert:

"Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss der Spruch eines Bescheids, mit dem eine Verpflichtung auferlegt wird, so bestimmt gefasst sein, dass einerseits dem Bescheidadressaten die überprüfbare Möglichkeit gegeben wird, dem Leistungsauftrag zu entsprechen, und andererseits ohne weiteres Ermittlungsverfahren und neuerliche Entscheidung eine Vollstreckungsverfügung im Rahmen einer allfälligen, ihrem Umfang nach deutlich abgegrenzten Ersatzvornahme ergehen kann. Das gilt auch für Auflagen. Ist eine unbestimmte Auflage in Rechtskraft erwachsen, so ändert das nichts an ihrer Unbestimmtheit. Die Unbestimmtheit bewirkt, dass die Auflage nicht vollzugstauglich ist. Aus einer nicht vollzugstauglichen Auflage aber kann die Partei, zu deren Schutz die Auflage vorgeschrieben wurde, kein Recht ableiten. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1994, 92/07/0070. In diesem Erkenntnis ist die Rede von 'Bestimmbarkeit', während im Zusammenhang mit der ausreichenden Determinierung von Bescheiden (Auflagen) von der Rechtsprechung Bestimmtheit gefordert und bloße Bestimmbarkeit ausdrücklich für nicht ausreichend erklärt wird. Das bedeutet aber nicht, dass wegen mangelnder Bestimmtheit rechtswidrige Auflagen mit dem Eintritt ihrer Rechtskraft vollzugstauglich werden, wenn nur eine wie auch immer, etwa durch ein neues Ermittlungsverfahren, herbeizuführende Bestimmbarkeit gegeben ist. Die Bestimmbarkeit in dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes bezog sich, wie sich aus dem Zusammenhang in den dieser Ausdruck eingebettet ist, deutlich wird, darauf, dass die Auflagen aus der Verhandlungsschrift in zweifelsfreier Weise zu entnehmen waren. Ist hingegen eine Auflage so unbestimmt, dass sie nicht vollzugstauglich ist, dann können aus ihr keine Rechte abgeleitet werden."

Die Bestrebungen der BH und des LH der letzten Jahre hätten ergeben, dass die gegenständliche Auflage nicht vollstreckbar sei, da die von den Beschwerdeführern geforderten Grundstücke nicht im Eigentum der Republik Österreich, sondern dritter Personen stünden, die einen Verkauf dieser Grundstücke ausgeschlossen hätten. Es seien in diesem Zusammenhang mehrere Alternativen (finanzielle Abgeltung und Umwidmung der Grundstücke Nr. 2536/3 und 2636/1 des Erstbeschwerdeführers in Bauland und Beschaffung von Ersatzgrund) angeregt worden, die jedoch allesamt gescheitert seien. Hiezu werde auf die Verfahren, die zum Bescheid des LH vom 14. Jänner 1999 und vom 21. März 2002 geführt hätten, verwiesen.

Der Unterschied der Auflage B a) des Bescheids der BH vom 2. Jänner 1970 zur Auflage in dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Oktober 1999 liege darin, dass die Auflage aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes auf Grund ihrer Unbestimmtheit von vornherein nicht vollstreckbar sei, die gegenständliche Auflage erst nach der Durchführung eines aufwändigen Ermittlungsverfahrens als nicht vollstreckbar zu gelten habe. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Vorerkenntnis vom 13. Februar 1980 auch bemängelt, dass ein ordentliches Ermittlungsverfahren zur Lösung dieses Problems unterblieben sei. Dies sei aber zweifelsfrei nachgeholt und mögliche Lösungsvorschläge geprüft worden, die aber samt und sonders gescheitert seien. Die von der Rechtsprechung ausgearbeiteten Rechtssätze bezüglich eines Bescheides und dessen Vollstreckung würden auch im Zusammenhang mit einem Bewilligungsbescheid und einer wasserrechtlichen Überprüfung nach § 121 WRG 1959 gelten. Somit sei der gegenständlichen Auflage mangels Zustimmung Dritter (Gemeinden, Grundstückseigentümer) bzw. der Beschwerdeführer selbst als nicht vollstreckbar anzusehen, womit aber eine vergleichbare Situation wie in dem eingangs zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 1999 bestehe.

Nach Zitierung des § 121 Abs. 1 WRG 1959 fährt die belangte Behörde fort, dass der von den Beschwerdeführern geforderten Enteignung nicht stattgegeben werden könne, da § 121 WRG 1959 für eine Enteignung keinen Platz biete. Gegenstand des Verfahrens nach § 121 Abs. 1 WRG 1959 und des dieses Verfahren abschließenden Bescheids sei ausschließlich die Frage der Übereinstimmung der ausgeführten mit der bewilligten Anlage. Die Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheids sei daher nicht mehr zu überprüfen; dieser bilde die Grundlage für das Überprüfungsverfahren und den Überprüfungsbescheid. Wie der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 21. Oktober 1999 ausgeführt habe, würden auch mangelhafte und unbestimmte Auflagen rechtskräftig, wenn der sie beinhaltende Bescheid nicht angefochten werde, obwohl diese Auflagen rechtswidrig seien.

Eine Enteignung könne auch in einem Bewilligungsverfahren nur zur unmittelbaren Zweckerreichung im Sinne des im öffentlichen Interesse gelegenen Ziels erfolgen, dürfe nach Art und Umfang nicht unverhältnismäßig sein und das angestrebte Ziel dürfe nicht durch andere - gelindere - Maßnahmen bzw. Rechte zu erreichen sein. Eine Enteignung hätte nur derart erfolgen können, dass mangels Einigung mit den Beschwerdeführern deren Grundstücke, die für die Verwirklichung der Regulierung notwendig gewesen seien, enteignet worden wären, nicht aber eine Enteignung Dritter, um diese Grundstücke den Beschwerdeführern zuzuschreiben, um deren Einwendungen abzuwehren.

Der Grund für die Nichtumsetzung der Auflage B a) sei somit in der Bewilligung zu suchen, da damals verabsäumt worden sei, zu prüfen, ob der Auflagenpunkt vollstreckbar sei bzw. ob eine Zustimmung der betroffenen (Dritten) Grundeigentümer vorliege oder erzielt werden könne. Somit seien Ermittlungen vom Bewilligungsverfahren in das Vollstreckungsverfahren/wasserrechtliche Überprüfungsverfahren verschoben worden.

Aus einer nicht vollzugstauglichen Auflage aber könne die Partei, zu deren Schutz die Auflage vorgeschrieben worden sei, kein Recht ableiten. Somit sei die Berufung mangels Beschwer abzuweisen gewesen.

Es sei richtig, dass der Bescheid der BH vom 26. April 1978 behoben worden sei, jedoch sei der Grund darin zu sehen, dass die Nichterfüllung des Spruchpunkts B a) keinen Niederschlag im Kollaudierungsbescheid gefunden habe. Bezüglich der sonstigen baulichen Ausführung der Regulierung sei aber festgestellt worden, dass diese gemäß dem bewilligten Projekt erfolgt sei bzw. dass die geringfügigen Änderungen nachträglich bewilligt werden könnten; dies sei auch in weiterer Folge unwidersprochen geblieben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behauptet wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verfahrens der BH und des LH, nicht aber den eigenen Verfahrensakt, vor. Die viermitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die erst- bis drittmitbeteiligten Parteien beteiligten sich nicht am verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erwogen:

Nach § 121 Abs. 1 WRG 1959 hat sich unmittelbar nach erfolgter Ausführung einer nach diesem Bundesgesetz bewilligungspflichtigen Wasseranlage die zur Erteilung der Bewilligung in erster Instanz zuständige Wasserrechtsbehörde in einem nach den Bestimmungen der §§ 40 bis 44 AVG auf Kosten des Unternehmers durchzuführenden Verfahren von der Übereinstimmung der Anlage mit der erteilten Bewilligung, bei Trieb- und Stauwerken insbesondere auch von der richtigen und zweckmäßigen Setzung der Staumaße zu überzeugen, die Messungsergebnisse in der Verhandlungsschrift festzulegen, das Ergebnis dieser Überprüfungsverhandlung durch Bescheid auszusprechen und die Beseitigung der dabei wahrgenommenen Mängel und Abweichungen zu veranlassen.

Geringfügige Abweichungen, die öffentlichen Interessen oder fremden Rechten nicht nachteilig sind oder denen der Betroffene zustimmt, können im Überprüfungsbescheid nachträglich genehmigt werden.

Voraussetzung für die Erlassung eines positiven Kollaudierungsbescheids ist ebenfalls die Erfüllung der im Bewilligungsbescheid festgesetzten Nebenbestimmungen, wie der Verwaltungsgerichtshof für den vorliegenden Fall in Entsprechung seiner ständigen Rechtsprechung in den Vorerkenntnissen vom 14. Dezember 1979, 1301/79, und vom 2. Juni 1981, 81/07/0023, ausgesprochen hat.

In den Vorerkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere im erstgenannten Erkenntnis vom 14. Dezember 1979, geht der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich und detailliert begründet von der Vollstreckungsfähigkeit der Nebenbestimmung des Bewilligungsbescheides aus und mahnt - wie auch im zweiten Vorerkenntnis - Bemühungen der Konsensinhaber zur Erfüllung dieser Nebenbestimmung ein. Er führte aus, dass "nach der Aktenlage in der Verhandlung Umstände nicht zu Tage getreten sind, welche die Forderung Punkt B a) im dargelegten Sinn hätten als tatsächlich unerfüllbar erscheinen lassen."

Es ist auch nicht zweifelhaft, wie die Erfüllung dieser Forderung inhaltlich auszusehen gehabt hätte. Den Beschwerdeführern wäre im Nahebereich ihrer Grundstücke - durch eine andere Gestaltung dieser Grundstücke - eine Grundfläche zuzuweisen gewesen, deren Grenzlänge zum öffentlichen Wassergut um rund 93 m länger ist als die nach der Ausführung der Regulierung geschaffene gemeinsame Grenzlänge. Einer Mehrzuteilung an Grundfläche hätte es hingegen nicht bedurft, um dieser Nebenbestimmung zu entsprechen.

Wie aus der Darstellung des Sachverhaltes hervorgeht, fruchteten die Bemühungen um eine Herstellung des der Forderung der Beschwerdeführer entsprechenden Zustandes nichts. Die Erfüllung dieser Nebenbestimmung ist unbestritten bis heute nicht erfolgt.

Dies bedeutet aus rechtlicher Sicht Folgendes:

Im Überprüfungsbescheid ist auch der Auftrag zur Beseitigung von Mängeln oder von Abweichungen auszusprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2002, 2000/07/0063). Die Beschwerdeführer erblicken in der Nichterfüllung der Forderung B

a) eine solche Abweichung von der Bewilligung.

Die Abweichung liegt im vorliegenden Fall darin, dass die erst- bis drittmitbeteiligten Parteien als Regulierungsunternehmer die Forderung B a) nicht erfüllten.

Auf die Beseitigung dieser Abweichung von der Bewilligung richtet sich das Begehren der Beschwerdeführer, wenn sie beantragten, im Auftragsverfahren mit den Mitteln der Einräumung eines Zwangsrechtes vorzugehen. Mit dieser Frage hat sich zwar nicht die belangte Behörde, aber der LH ausführlich auseinander gesetzt und dargetan, dass die Einräumung von Zwangsrechten in diesem Verfahrensstadium nicht möglich ist. Diese Einschätzung ist zutreffend.

§§ 60 Abs. 1 bis 3 und 63 WRG 1959 lauten:

"§ 60. (1) Zwangsrechte im Sinne dieses Abschnittes sind:

a)

...

c)

die Enteignung (§§ 63 bis 70);

d)

...

(2) Diese Maßnahmen sind nur gegen angemessene Entschädigung (§ 117) und nur dann zulässig, wenn eine gütliche Übereinkunft zwischen den Beteiligten nicht erzielt werden kann.

(3) Zwangsrechte nach Abs. 1 lit. a bis c werden durch Bescheid der Wasserrechtsbehörde begründet. Sie binden den jeweiligen Eigentümer der belasteten Liegenschaft und bilden keinen Ersitzungs- oder Verjährungstitel.

§ 63. Um die nutzbringende Verwendung der Gewässer zu fördern, um ihren schädlichen Wirkungen zu begegnen, zur geordneten Beseitigung von Abwässern und zum Schutz der Gewässer kann die Wasserrechtsbehörde in dem Maße als erforderlich

a)

...

b)

für Wasserbauvorhaben, deren Errichtung, Erhaltung oder Betrieb im Vergleich zu den Nachteilen von Zwangsrechten überwiegende Vorteile im allgemeinen Interesse erwarten lässt, die notwendigen Dienstbarkeiten einräumen oder entgegenstehende dingliche Rechte einschließlich Nutzungsrechte im Sinne des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten, BGBl. Nr. 103, einschränken oder aufheben, damit die genehmigte Anlage mit den zu ihr gehörigen Werken und Vorrichtungen hergestellt, betrieben und erhalten sowie der Vorschreibung sonstiger Maßnahmen entsprochen werden kann;

              c)              Liegenschaften und Bauwerke, ferner Werke, Leitungen und Anlagen aller Art ganz oder teilweise enteignen, wenn in den Fällen der unter lit. b bezeichneten Art die Einräumung einer Dienstbarkeit nicht ausreichen würde;

              d)              ..."

Die Einräumung von Zwangsrechten ist nur gleichzeitig mit der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung zulässig. In dem zur Bewilligung eingereichten Projekt muss die Lage der in Anspruch genommenen Grundflächen ersichtlich gemacht sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 1982, 82/07/0039).

Im Kollaudierungsverfahren hingegen, dessen Zweck nur die Feststellung der Übereinstimmung der hergestellten Anlage mit der seinerzeitig erteilten Bewilligung darstellt und wo das bewilligte Projekt selbst nicht mehr bekämpft werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. April 2000, 99/07/0186, u.v.a.), können Zwangsrechte zur Durchführung des bewilligten Projektes, sozusagen im Nachhinein, nicht mehr eingeräumt werden.

Dies verbietet auch ein Blick auf § 63 WRG 1959, der auf bestimmte, im öffentlichen Interesse liegende Zwecke eines zu bewilligenden Projektes, nicht aber auf das Kollaudierungsverfahren und den damit im Zusammenhang stehenden, allein im privaten Interesse eines Betroffenen liegenden Zweck der Beseitigung einer Abweichung vom Konsens abstellen. Die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang genannte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnisse vom 19. Jänner 1982, 81/07/0162 und vom 20. Februar 1997, 96/07/0080) stellt auf Bewilligungsverfahren und auf die dort zweckgebunden gegebene Möglichkeit der Enteignung ab. Diese Möglichkeit steht aber im Kollaudierungsverfahren weder zu Gunsten der Beschwerdeführer und zu Lasten der viertmitbeteiligten Partei noch zu Gunsten der Erstbis Drittmitbeteiligten und zu Lasten der Beschwerdeführer offen.

Eine andere Möglichkeit der Erzielung der Übereinstimmung der Bewilligung mit der Ausführung der Anlage und damit des Inhaltes eines Auftrages zur Beseitigung der Abweichung gibt es - nach langjährigen ergebnislosen Bemühungen - nicht. Es erscheint daher rechtlich unmöglich, im Wege eines Beseitigungsauftrages die Herstellung des dem Bescheid entsprechenden Zustandes zu veranlassen. Dieser Zustand kann daher mit den rechtlichen Mitteln, über die das WRG 1959 verfügt, insbesondere mit § 121 WRG 1959, nicht erreicht werden.

Ist es aber nicht möglich, einen Auftrag zur Beseitigung der Abweichung nach § 121 WRG 1959 zu erlassen, dann ist der darauf gerichtete Antrag der von der Abweichung Betroffenen abzuweisen (vgl. das zu einer ähnlichen Situation im Bereich des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 ergangene hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2000, 97/07/0054).

Vor dem Hintergrund des Spruches des angefochtenen Bescheides, mit welchem mit Ausnahme der Auflage B a) die Übereinstimmung der ausgeführten Anlage mit der erteilten Bewilligung samt Bewilligung der geringfügigen Abweichungen festgestellt worden war, bedeutet dies, dass eine Verletzung von Rechten der Beschwerdeführer damit nicht verbunden war. Mit den Mitteln des WRG 1959 konnten die Beschwerdeführer ihr Ziel nicht erreichen; der angefochtene Bescheid verletzte sie daher nicht in Rechten.

Ob bzw. mit welchen Ansprüchen im vorliegenden Fall den Beschwerdeführern der Weg zu Gericht offen steht, braucht hier nicht geprüft zu werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 2. Juni 2005