TE OGH 1984/4/11 11Os40/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. April 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wrabetz als Schriftführers in der Strafsache gegen Ernst A und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Raubes nach den § 142 Abs 1, 143 (1. Fall) und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Ernst A, Walter B und Siegfried A gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Kreisgericht Wiener Neustadt vom 28. November 1983, GZ 12 b Vr 468/83-28, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Kodek, sowie der Verteidiger DDr. Peter Stern und Dr. Johannes Schuster, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ernst A und Walter B werden verworfen.

Gemäß den § 344, 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil dahin ergänzt, daß dem Angeklagten Ernst A gemäß dem § 38 Abs 1 Z 1 StGB auch die (weitere) Vorhaft vom 4. Juli 1983, 22 Uhr, bis 5.

Juli 1983, 22.30 Uhr, auf die Freiheitsstrafe angerechnet wird. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Siegfried A wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses Angeklagten wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB, im diesem Schuldspruch zugrundeliegenden Wahrspruch der Geschwornen und demgemäß in seinem den genannten Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Siegfried A verworfen.

Mit seiner Berufung wird dieser Angeklagte auf den kassatorischen Teil der Entscheidung verwiesen.

Den Berufungen der Angeklagten Ernst A und Walter B wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten Ernst A und Walter B auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen der am 12. Jänner 1958 geborene Ernst A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Raubes nach den § 142 Abs 1, 143, erster (zu ergänzen: und zweiter) Fall; 15 StGB, der am 5. Jänner 1952 geborene Walter B des Verbrechens des schweren Raubes nach den § 142 Abs 1, 143, erster Fall, StGB und der am 22. März 1954 geborene Siegfried A des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den § 15, 142 Abs 1, 143, erster (zu ergänzen: und zweiter) Fall, StGB, sowie des Vergehens der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB schuldig erkannt, weil A/ in Gesellschaft als Beteiligte

I. Ernst A und Walter B am 7. September 1982 in Schottwien mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben, nämlich dadurch, daß sie Theresia C, Christine D und Johanna C Faustschläge versetzten und zu ihnen sagten: 'Geld her, sonst tot; wir bringen euch alle drei um', den genannten Frauen eine bewegliche Sache, nämlich Bargeld in der Höhe von 1.050 S mit dem Vorsatz abnötigten, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern;

II. Ernst A und Siegfried A am 7. November 1982 in Günselsdorf versuchten, durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben, unter Verwendung einer Waffe, nämlich dadurch, daß sie sich mit zwei Revolvern bewaffnet zu der BP-Tankstelle begaben, dem Tankwart fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld mit dem Vorsatz abzunötigen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern; B/ Siegfried A am 2. September 1983 in Gloggnitz den Ernst E durch Versetzen eines Stoßes, wodurch dieser von einem Barhocker fiel, am Körper an sich schwer verletzte, nämlich ihm einen Bruch des rechten Oberschenkels zufügte.

Diese Schuldsprüche bekämpfen die Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerden. Die von Ernst und Siegfried A gemeinsam ausgeführte Beschwerde wird auf die Nichtigkeitsgründe nach den Z 4, 6

und 8, die des Walter B auf die Nichtigkeitsgründe der Z 6, 8, 11 lit a und b sowie 12 des § 345 Abs 1 StPO gestützt. Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten

Ernst und Siegfried A:

Mit Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs 1 Z 4 StPO bekämpfen die beiden Angeklagten zunächst eine ihrem Vorbringen nach möglicherweise bei der Beeidigung der Geschwornen unterlaufene Gesetzesverletzung, weil das Hauptverhandlungsprotokoll nicht erkennen lasse, welche Geschwornen tatsächlich beeidigt wurden und bei welchen zufolge eines schon früher im Jahr 1983 abgelegten Eides die Erinnerung an dessen Heiligkeit genügte. Der Angeklagte Siegfried A fühlt sich ferner durch einen angeblichen Verstoß gegen den § 250 StPO beschwert, weil ihm die Aussagen der in seiner Abwesenheit vernommenen Mitangeklagten Ernst A und Walter B nicht mitgeteilt worden seien.

Diesem Vorbringen ist jedoch durch die mit Beschluß des Vorsitzenden verfügte Ergänzung (Berichtigung) des Hauptverhandlungsprotokolls der Boden entzogen (vgl. ON 51 und 52).

Den Nichtigkeitsgrund nach dem § 345 Abs 1 Z 6 StPO sieht der Beschwerdeführer Siegfried A zunächst dadurch verwirklicht, daß entgegen dem § 314 StPO keine Eventualfrage in Richtung der Beitragstäterschaft zum Raubversuch (Schuldspruchfaktum A/ II./) gestellt worden sei. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens sei er nicht am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe anwesend gewesen, sondern habe seine Komplizen Ernst A und Walter B nur mit dem PKW in die Nähe des Tatortes geführt und nach Abstandnahme vom Raub von dort wieder abgeholt.

Im Tatverhalten dieses Beschwerdeführers - der in seinem Fahrzeug, in dem er seinen Bruder Ernst sowie Walter B zum Tatort geführt hatte, zurückblieb, um aufzupassen und die Flucht seiner Mittäter zu sichern, indem er auf der Straße auf- und abfuhr (S 222, 266, 276, 278) - liegt kein bloßer sonstiger Tatbeitrag im Sinn des dritten Falls des § 12 StGB, sondern bereits eine Mitwirkung als Raubgenosse im Sinn des § 143, erster Fall, StGB Hiefür ist nicht erforderlich, daß jeder Beteiligte auch unmittelbarer Täter ist; es genügt, daß er sich zur Tatzeit am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhält, um im Einverständnis mit den unmittelbaren Tätern die Raubausführung zu fördern, wie es für das Bereithalten zum Abtransport der Täter samt Beute jedenfalls zutrifft (Kienapfel, BT II, RN 264 zu § 127 StGB). Daß der Beschwerdeführer bei dem beschriebenen Hin- und Herfahren jeweils vorübergehend kurzfristig vom Tatort etwas weiter entfernt war, ändert daran nichts. Durch diese Mitwirkung als Raubgenosse ist der dem Beschwerdeführer tatsächlich zur Last fallende, von ihm allerdings in der Beschwerde unerwähnt gelassene sonstige Tatbeitrag, nämlich die Ausrüstung der beiden unmittelbaren Täter mit Waffen (S 279), konsumiert, sodaß es einer Fragestellung hiernach nicht bedurfte. Im übrigen ist angesichts der Gleichwertigkeit sämtlicher Fälle des § 12 StGB unzweifelhaft erkennbar, daß selbst eine insofern unterlaufene Gesetzesverletzung auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß hätte üben können (§ 345 Abs 3 StPO). Den Nichtigkeitsgrund nach dem § 345 Abs 1 Z 8 StPO vermeint die Beschwerde durch die ihrer Ansicht nach fehlerhafte Rechtsbelehrung in zwei Punkten verwirklicht. Ernst und Siegfried A verweisen zunächst - an sich zutreffend - darauf, daß die Rechtsprechung zum Begriff der Waffe im § 143 StGB nicht einhellig gewesen sei und wiederholt die Ansicht vertreten wurde, Schreckschußpistolen und funktionsuntüchtige Feuerwaffen, wie sie im Faktum A/ II./ (seinem Vorbringen nach) verwendet wurden, fielen nicht darunter. Die anderslautende Darstellung der Rechtsbelehrung (S 288), wonach auch die Verwendung solcher Gegenstände als Waffen Strafbarkeit nach § 143 StGB begründe, sei unrichtig. Dabei übersieht die Beschwerde jedoch, daß es nicht Aufgabe der Rechtsbelehrung ist, den Geschwornen auch überholte Divergenzen in der Rechtsprechung zur Kenntnis zu bringen, sondern die Belehrung vielmehr die richtige Rechtslage im Sinn der herrschenden Rechtsprechung darzustellen hat. Die den Geschwornen erteilte Rechtsbelehrung entspricht aber insofern der herrschenden Judikatur (vgl. SSt. 49/45 / verstärkter Senat / u.a.).

Zum weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers Siegfried A, die Rechtsbelehrung, daß das Gesetz (§ 12 StGB) unter Beteiligten nicht nur den unmittelbaren Täter, sondern auch jene Personen, die einen anderen zur Straftat verleiten oder sonst bei ihrer Ausführung behilflich sind, oder Mittäter verstehe (S 288 f), hätte den Geschwornen keinen richtigen Aufschluß über die Täterschaftsform des § 12 StGB gegeben und zu ihrer Irreleitung führen können, weil der Begriff des unmittelbaren Täters sich nicht von dem des Mittäters unterscheide, genügt es, auf die Ausführungen zur Rüge aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 6 des § 345 Abs 1 StPO zu verweisen. Im übrigen übergeht der Beschwerdeführer, daß im folgenden in der Rechtsbelehrung klargestellt wird, daß auch jener für Gesellschaftsraub verantwortlich sei, der im Einverständnis mit anderen Tätern am Tatort oder in unmittelbarer Nähe anwesend ist und dort z.B. Tatwerkzeuge bereithält oder Aufpasserdienste leistet (S 289). Der Begriff der unmittelbaren Nähe ist dem allgemeinen Sprachgebrauch entnommen und bedurfte entgegen der Auffassung dieses Beschwerdeführers deshalb keiner weiteren Erläuterung. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ernst und Siegfried A sind daher in diesem Umfang unbegründet.

Einen Verstoß gegen die Vorschriften über die Fragestellung im Sinn des Nichtigkeitsgrundes des § 345 Abs 1 Z 6 StPO erblickt der Beschwerdeführer Siegfried A zu Recht darin, daß neben der nur ihn betreffenden Hauptfrage XI nach dem Vergehen der (vorsätzlichen) schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB nicht auch eine Eventualfrage nach dem Vergehen der fahrlässigen (schweren) Körperverletzung nach dem § 88 Abs 1 und 4 StGB gestellt wurde.

Der Angeklagte hatte in seiner Vernehmung zu dem sich aus ON 21 ergebenden Sachverhalt kein - insbesonders die subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 88 Abs 1 und 4 StGB erfassendes - Geständnis abgelegt und wie schon vor der Gendarmerie (S 17 und 18 in ON 21) lediglich zugegeben, Ernst E im Verlauf einer wörtlichen Auseinandersetzung 'mit dem Arm gegen seinen Körper gefahren zu sein, dabei fiel er vom (Bar-)Hocker' bzw 'ihm einen Stoß (?) gegeben zu haben' (S 281). Auf Grund dieser im gegebenen Zusammenhang mehrdeutigen Verantwortung des Angeklagten Siegfried A kann das die Stellung einer Eventualfrage (§ 314 StPO) erfordernde Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Vergehens der fahrlässigen (schweren) Körperverletzung nach dem § 88 Abs 1 und 4 StGB nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden.

Abgesehen davon hätte es sich auch empfohlen (§ 312 StPO), in die Hauptfrage XI das subjektive Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes aufzunehmen (vgl. Leukauf- Steininger, StGB 2 , RN 3 zu § 7 StGB). Da sich somit zeigt, daß in dem sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden Umfang die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung in der Sache selbst noch nicht eintreten kann, war insoweit mit teilweiser Aufhebung des Urteils - wie aus dem Spruch ersichtlich - vorzugehen.

ZurNichtigkeitsbeschwerdedesAngeklagten WalterB:

Dieser Beschwerdeführer behauptet zunächst unter Bezugnahme auf den Nichtigkeitsgrund nach dem § 345 Abs 1 Z 6 StPO einen Verstoß der Formulierung der Hauptfrage II gegen § 312 StPO, weil der Text des § 142 StGB als Begehungsform des Raubes alternativ Gewalt oder Drohung anführe, während in der Hauptfrage II kumulativ Gewalt und Drohung genannt seien. Hingegen werde in der Rechtsbelehrung - wie er sodann in der gegen diese gerichteten Rüge nach dem § 345 Abs 1 Z 8 StPO ausführt - das Tatbild im Sinn des Gesetzestextes, also mit alternativer Anführung von Gewalt oder Drohung beschrieben. Die Rechtsbelehrung stimme daher mit der Frage nicht überein, was die Geschwornen hätte verwirren können.

Dem ist zu entgegnen, daß deshalb, weil zur Verwirklichung eines Tatbildes die Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben genügt, die Verübung der Tat unter kumulativer Anwendung beider Begehungsformen nicht, wie der Beschwerdeführer offenbar vermeint, straflos ist. Auch das Fehlen einer ausdrücklichen Belehrung hierüber macht angesichts der Selbstverständlichkeit dieser Rechtslage die Rechtsbelehrung nicht unrichtig; der dem diesbezüglichen Anklagevorwurf entsprechenden Hauptfrage II haftet kein Mangel an.

Ebenfalls unter Anrufung der beiden genannten Nichtigkeitsgründe wendet sich der Beschwerdeführer unsubstantiiert gegen das Fehlen der Aufnahme des Vorsatzes in die Fragestellung, offenbar also in die allein ihn betreffende Hauptfrage II, sowie einer Rechtsbelehrung zur subjektiven Tatseite.

Demgegenüber ist darauf zu verweisen, daß die Hauptfrage, dem Gesetze gemäß, ohnedies auch die Frage nach dem Vorsatz des Täters enthält, sich durch die Zueignung der abgenötigten Sachen unrechtmäßig zu bereichern (S 300); ebendies, und außerdem das Erfordernis der Vorsätzlichkeit der Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung zur Abnötigung, die auf den sofortigen übergang einer greifbaren Sache in die Verfügungsgewalt des Angreifers 'abzielt', wird in der Rechtsbelehrung mit allgemein verständlichen Worten dargelegt (S 287 unten). Die behaupteten Mängel liegen somit nicht vor.

Auf das unsubstantiierte Vorbringen des Beschwerdeführers zum Nichtigkeitsgrund nach § 345 Abs 1 Z 11 lit a und b StPO, das sich darauf beschränkt, aus der angeblich gesetzwidrigen Formulierung der Hauptfrage eine unrichtige rechtliche Subsumtion der Tat, daneben auch die Unrichtigkeit der Bejahung dieser Hauptfrage zu behaupten, ist nicht weiter einzugehen, weil damit weder die herangezogenen Nichtigkeitsgründe noch ein anderer Nichtigkeitsgrund gesetzmäßig dargestellt werden.

Einen Subsumtionsirrtum im Sinn des § 345 Abs 1 Z 12 StPO macht der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen geltend, der Wahrspruch der Geschwornen sei an Hand der Ergebnisse des Beweisverfahrens zu interpretieren, wobei es sich zeige, daß die Opfer des Raubes nicht in der Lage waren, der Wegnahme des Geldes Widerstandswillen entgegenzusetzen, was ihm auch bekannt gewesen sei. Es falle ihm daher nur Diebstahl, allenfalls räuberischer Diebstahl zur Last. Abgesehen davon, daß dieses Vorbringen den Verfahrensergebnissen nicht entspricht - die keinen Zweifel daran lassen, daß die Beraubten ungeachtet ihrer geistigen Beschränktheit der Wegnahme des Geldes Widerstand entgegensetzten, den der Beschwerdeführer und sein Komplize mit Gewalt und mit Drohungen brachen -, weicht es vor allem in unzulässiger (und unbeachtlicher) Weise vom Wahrspruch der Geschwornen ab, der seinem klaren Wortlaut nach eine Interpretation in der angestrebten Weise nicht zuläßt. Die Rechtsrüge ist daher auch insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Walter B war sohin zu verwerfen.

Aus Anlaß der Erledigung der Rechtsmittel zeigte sich auch, daß das angefochtene Urteil mit einem gemäß den § 344, 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmenden, weil materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund (§ 345 Abs 1 Z 13 StPO) behaftet ist: Im Urteil wurde dem Angeklagten Ernst A nämlich die Vorhaft vom 5. Juli 1983,

22.30

Uhr, an angerechnet, obwohl er tatsächlich bereits am 4. Juli 1983, 22.00 Uhr, verhaftet worden war (vgl. S 85; 130 - irrig S 123 -). Dieser Fehler war von Amts wegen richtigzustellen.

ZudenBerufungen:

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten Ernst A und Walter B nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar Ernst A in der Dauer von sieben und Walter B in der Dauer von fünf Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete es bei Ernst A die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen derselben Art, bei Walter B eine einschlägige Vorstrafe sowie bei beiden Angeklagten die besondere Brutalität im Faktum A I als erschwerend.

Als mildernd berücksichtigte es demgegenüber das volle und reumütige Geständnis und bei Ernst A auch den Umstand, daß es im Faktum A II beim Versuch blieb.

Mit ihren Berufungen begehren die Angeklagten Ernst A und Walter B eine Herabsetzung des Strafmaßes, Walter B auch die Gewährung bedingter Strafnachsicht.

Beiden Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Beim Angeklagten Ernst A wurden die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig festgestellt und auch zutreffend gewürdigt. Die über diesen Angeklagten verhängte Strafe erweist sich schon in Anbetracht der Vorstrafenbelastung und der Wiederholung der räuberischen Angriffe keineswegs als überhöht.

Der hohe Unrechtsgehalt des dem Schuldspruchfaktum A I zugrundeliegenden strafbaren Verhaltens der beiden Angeklagten läßt aber auch bei Walter B trotz der von ihm geltend gemachten zusätzlichen Milderungsgründe und des Wegfalls des zu Unrecht angenommenen erschwerenden Umstandes einer einschlägigen 'Vorstrafe' (hinsichtlich welcher in Wahrheit das Verhältnis des § 31 StGB gegeben ist) eine weitergehende Strafmilderung nicht zu, zumal vom Erstgericht ohnedies nur von der gesetzlichen Mindeststrafe Gebrauch gemacht wurde.

Seinem Begehren, die Freiheitsstrafe bedingt nachzusehen, stand schon die zwei Jahre übersteigende Strafhöhe entgegen (§ 43 Abs 2 StGB).

Beiden Berufungen war daher der Erfolg zu versagen. Siegfried A war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.