TE OGH 1984/4/17 10Os10/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.April 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, Dr. Friedrich (Berichterstatter), Dr. Lachner sowie Hon.Prof. Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Nittel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Peter A und andere wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach § 146, 147 Abs 1 Z. 1 und Abs 2, 148 erster Fall StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten A sowie die Berufungen der Angeklagten Wolfgang B und Gregor C gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.September 1983, GZ. 5 b Vr 5401/83-59, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Hauptmann, des Angeklagten Peter A und der Verteidiger Dr. Öhlzand (für A), Mag. Martin (für B) sowie Dr. Hyrohs (für C), jedoch in Abwesenheit der Angeklagten B und C, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil dahin ergänzt, daß den Angeklagten nach § 38 Abs 1 Z. 1 StGB jeweils die Vorhaft auf die Freiheitsstrafe angerechnet wird, und zwar bei Peter A vom 2. Dezember 1982, 6 Uhr 30, bis zum 3.Dezember 1982, 16 Uhr, sowie bei Wolfgang B und Gregor C jeweils von 7 Uhr 20 bis 16 Uhr des 3.Dezember 1982.

Den Berufungen der Angeklagten B und C wird dahin Folge gegeben, daß die über sie verhängten Freiheitsstrafen herabgesetzt werden, und zwar bei B unter Bedachtnahme gemäß § 31, 40

StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 25.August 1983, AZ. 8 U 1769/82, auf 8 (acht) Monate und 10 (zehn) Tage als Zusatzstrafe sowie bei C auf 10 (zehn) Monate.

Der Berufung des Angeklagten A wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem (auch Teilfreisprüche enthaltenden) angefochtenen Urteil wurden Peter A (A.II., V., VI.), Wolfgang B (A.I., III., V.) und Georg C (A.I., IV., VI.) des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach § 146, 147 Abs 1 Z. 1 und Abs 2, 148 erster Fall StGB sowie A und C überdies (B.) des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt. Dem Angeklagten A liegt darnach zur Last, in Wien (zu A.) in der Zeit von 1981 bis zum Februar 1983 in wiederholten Angriffen gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, andere durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet zu haben, welche deren Dienstgeber um insgesamt mehr als 5.000 S am Vermögen schädigten, und zwar (zu A.II.) allein durch die Vorgabe seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, in drei Fällen (3.b, 5. teilweise und 8.b) überdies unter Benützung von mit der nachgeahmten Unterschrift seiner Gattin Danuta A, geb. D, versehenen Bestellscheinen, sohin falscher Urkunden, Angestellte von fünf Versandhäusern und vier Buchgemeinschaften zur Ausfolgung von Waren im Gesamtwert von rund 54.000 S sowie (zu A.V. und VI.) im einverständlichen Zusammenwirken teils mit B und teils mit C in ingesamt vier Fällen Angestellte von Buchgemeinschaften durch die Vorgabe, er habe den jeweiligen Komplizen als ein zahlungsfähiges und zahlungswilliges Mitglied angeworben, zur Ausfolgung von Werbegeschenken im Gesamtwert von

2.300 S, und weiters (zu B.) im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit C in der Nacht zum 15.Juli 1982 den PKW. der Gabriele E durch Zerstechen zweier Reifen beschädigt zu haben, wobei der Schaden 5.000 S nicht überstieg.

Die Angeklagten B und C haben außerdem weitere, teils allein (zu A.III. und zu A.IV.) sowie teils im Zusammenwirken (zu A.I.) begangene gleichartige Betrügereien, und zwar ersterer mit insgesamt rund 11.300 S sowie letzterer mit zusammen rund 13.100 S zusätzlichem Schaden, zu verantworten.

Der gegen die ihn betreffenden Schuldsprüche gerichteten, auf § 281 Abs 1 Z. 4, 5 und 9 lit a sowie (der Sache nach) 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A kommt keine Berechtigung zu.

Zur erfolgreichen Geltendmachung eines im Unterbleiben einer Einvernahme des Alfred F und des Josef G als Zeugen allenfalls gelegenen Verfahrensmangels (Z. 4) fehlt dem Beschwerdeführer schon die prozessuale Voraussetzung einer dahingehenden Antragstellung durch ihn in der Hauptverhandlung. Denn nach dem Inhalt des Protokolls (ON. 58) hat er dort einen derartigen Antrag ungeachtet eines von ihm vorerst, und zwar bei seiner Vernehmung, bekundeten Interesses an einer Einvernahme (unter anderem) des Zeugen G (S. 145/II) letztlich doch weder durch seinen Verteidiger noch selbst gestellt (vgl. S. 148/II). Die anläßlich der Neudurchführung der Hauptverhandlung (§ 276 a StPO) vorgenommene Verlesung (auch) eines früheren, auf die Vernehmung der relevierten Zeugen gerichteten schriftlichen Beweisantrags (ON. 52) vermag eine zur Legitimation für die Verfahrensrüge vorauszusetzende förmliche Antragstellung in der Verhandlung nicht zu ersetzen. Die Beschwerdeausführungen zur Mängelrüge aber lassen, soweit sie nicht überhaupt inhaltlich als Rechtsrüge (Z. 10) aufzufassen (und bei deren Behandlung zu erörtern) sind (Punkte II/1 und 4 der Nichtigkeitsbeschwerde = NB. II/1, 4) oder wegen ihres ausschließlichen Bezugs auf die Strafzumessung sachlich zum Berufungsvorbringen gehören (NB. II/6), eine prozeßordnungsgemäße Ausführung des damit geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (Z. 5) vermissen.

Zu den Betrugsfakten A.II. bemüht sich der Angeklagte, die der Annahme seines Täuschungs- und Bereicherungsvorsatzes zugrunde liegende Feststellung seiner schon zu den Tatzeiten vorgelegenen Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsunwilligkeit in Frage zu stellen. In Ansehung der unter dem Namen seiner Gattin aufgegebenen Bestellungen ficht er indessen im Bestreben, die innere Wahrscheinlichkeit seiner Verantwortung darzutun, wonach sich die Genannte ihm gegenüber verpflichtet habe, solcherart zu bestellende Waren bis zu einem Gesamtkaufpreis von 30.000 S aus ihrem Einkommen zu bezahlen, nur nach Art und Zielsetzung einer Schuldberufung im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden unzulässigerweise die Beweiswürdigung des Schöffengerichts an (NB. II/2 a, 3), welches demgegenüber der eine derartige Vereinbarung bestreitenden Aussage der Zeugin Danuta A Glauben schenkte.

Gleiches gilt für den (zum Teil mit rein spekulativen Argumenten unternommenen) Versuch des Beschwerdeführers, in bezug auf die unter seinem Namen getätigten Bestellungen die Richtigkeit der Konstatierung in Zweifel zu ziehen, daß er dabei auch gar nicht in der Lage gewesen wäre, die betreffenden Zahlungsverpflichtungen innerhalb der nächsten Jahre zu erfüllen; soweit er in diesem Zusammenhang behauptet, das Erstgericht habe nicht festgestellt, seit wann er zahlungsunfähig gewesen sei, setzt er sich über die darauf bezogenen, unmißverständlich eben auf den Zeitraum der relevierten Bestellungen gemünzten Urteilsannahmen einfach hinweg (NB. II/2 b).

Zum Faktum B. schließlich beschränkt sich der Angeklagte auf Argumente, mit denen er aufzuzeigen trachtet, daß eine Unrichtigkeit der ihn und sich selbst belastenden Darstellung des Mitangeklagten C einerseits sowie die Wahrscheinlichkeit von dessen alleiniger Täterschaft in Ansehung der Sachbeschädigung anderseits naheliege (NB. II/5).

Mit allen diesen Einwänden, sofern sie sich überhaupt auf den tatsächlichen Urteilsinhalt erstrecken, werden sohin formelle Begründungsmängel der Entscheidung im Sinn des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO - ungeachtet der (demnach substratlosen) mehrmaligen Zitierung von insoweit aktuellen gesetzlichen Begriffen inhaltlich gar nicht geltend gemacht.

Die Rechtsrüge des Beschwerdeführers (Z. 9 lit a) hinwieder entbehrt in Ansehung seiner lakonischen Behauptung zu den Betrugsfakten A.II., daß 'sowohl Täuschungsabsicht als auch die Unrechtmäßigkeit meiner Bereicherung fehlen' (NB. III/2), jeglicher Substantiierung (§ 285 Abs 1, 285 a Z. 2 StPO) und ist daher - abgesehen davon, daß zum Betrug auf der subjektiven Tatseite keineswegs Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) erforderlich ist, sondern auch bedingter Vorsatz (§ 5 Abs 1 zweiter Halbsatz StGB) genügt - insoweit einer sachbezogenen Erörterung nicht zugänglich.

Der gegen die Annahme einer Gewerbsmäßigkeit der Betrügereien und damit gegen die Qualifikation nach § 148 (erster Fall) StGB gerichtete Einwand dagegen, daß hiezu das Merkmal der 'Absicht, fortlaufende Einnahmen zu erzielen, ebenso fehlt, wie diese Einnahmen selbst' (NB. III/1), findet zwar immerhin zu den Fakten A.II. in den darauf bezogenen Ausführungen zur Mängelrüge (NB. II/1) die für eine meritorische Erledigung notwendige Begründung (sachlich Z. 10), ist jedoch damit verfehlt.

Der Auffassung des Angeklagten zuwider sind nämlich betrügerisch herausgelockte Waren unabhängig von der Art ihrer folgenden konkreten Verwendung sehr wohl als 'Einnahmen' im Sinn der § 70, 148 StGB, das heißt: als jeweilige Vermehrung des wirtschaftlichen Täter-Vermögens, anzusehen. Auf die Erschließung einer derartigen Verdienstquelle über einen längeren Zeitraum hin nach einem vorgefaßten Plan, um daraus in einem erheblichen Ausmaß den Lebensunterhalt bestreiten zu können, war aber die festgestellte Absicht des Beschwerdeführers (§ 5 Abs 2 StGB) gerichtet, sodaß die bekämpfte Qualifikation durchaus zu Recht angenommen wurde; daß die Täter dieses Vorhaben tatsächlich längere Zeit hindurch verwirklichen konnten, wäre dazu gar nicht erforderlich gewesen, ist ihnen jedoch im gegebenen Fall sogar ohnedies gelungen. Auch die Benützung falscher Urkunden bei den Fakten A.II.3.b, 5. und 8.b (§ 147 Abs 1 Z. 1 StGB) wurde dem Angeklagten ohne Rechtsirrtum (Z. 10) angelastet. Denn zum einen kommt es dabei entgegen seiner Beschwerdeauffassung (NB. II/4) nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der betreffenden Bestellscheine an, sondern nur auf deren Echtheit in bezug auf die Identität ihres Ausstellers (vgl. ÖJZ-LSK. 1983/41 u.v.a.), über die er die Adressaten durch die Nachahmung der Unterschrift seiner Gattin täuschte, und zum anderen kann selbst von einer Richtigkeit des Urkundeninhalts in diesen Fällen nach den Urteilsfeststellungen ohnehin keine Rede sein.

Mit der Behauptung des Fehlens hinreichender Gründe für die Annahme seiner Täterschaft beim Faktum B. schließlich (NB. III/3) macht der Beschwerdeführer schon formell gar keine unrichtige rechtliche Beurteilung des als erwiesen angenommenen Sachverhalts geltend, sondern einen Begründungsmangel (Z. 5), zu dessen Substantiierung lediglich auf sein Vorbringen zur Mängelrüge (NB. II/5) zurückgegriffen werden kann; insoweit genügt es demnach, auf deren Erledigung zu verweisen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Dabei hat sich jedoch der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das angefochtene Urteil insofern zum Nachteil aller Angeklagten mit einer von ihnen nicht geltend gemachten Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 11 StPO behaftet ist, als ihnen die polizeiliche Verwahrungshaft, und zwar bei A vom 2.Dezember 1982, 6 Uhr 30, bis zum 3.Dezember 1982, 16 Uhr, sowie bei B und C jeweils von 7 Uhr 20 bis 16 Uhr des 3.Dezember 1982 (S. 15, 19, 99/I sowie das Ergebnis einer Anfrage des Obersten Gerichtshofs an das Polizeigefangenenhaus Wien über den Zeitpunkt der seinerzeitigen Entlassung des A aus der dortigen Haft), entgegen § 38 Abs 1 Z. 1 StGB nicht auf die über sie verhängten Strafen angerechnet wurde;

durch diese Anrechnung war demnach die bekämpfte Entscheidung von Amts wegen zu ergänzen (§ 290 Abs 1 StPO).

Das Erstgericht verurteilte sämtliche Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB, A und C auch unter Anwendung des § 28 StGB, zu Freiheitsstrafen, und zwar A in der Dauer von 18 Monaten sowie B und C in der Dauer von jeweils einem Jahr. Zum Zweck der Strafbemessung wertete es bei A sieben (i.S.d. § 71 StGB einschlägige) Vorstrafen, davon fünf (richtig: sechs) wegen Vermögensdelikten, bei B fünf und bei C vier (richtig: drei) einschlägige Vorstrafen, bei A und C überdies das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie bei A zudem seinen raschen Rückfall und den Umstand, daß er die treibende Kraft war, andere angestiftet sowie die meisten Fakten zu verantworten hat, als erschwerend, bei B und C ihr Geständnis und ihre Abhängigkeit von A sowie bei letzterem außerdem sein Teilgeständnis hingegen als mildernd.

Mit ihren Berufungen streben alle Angeklagten eine Strafherabsetzung an.

Der Angeklagte A vermag auch mit diesem Rechtsmittel nicht durchzudringen.

Selbst seine beiden letzten Vorverurteilungen betreffen nicht durchwegs Straftaten, die er zeitlich erst nach den im vorliegenden Verfahren abgeurteilten verübt hat; sie wurden ihm deshalb mit Recht als erschwerend angelastet. Ebenso hat er im Hinblick auf das am 19. November 1982 begangene Faktum A.II.3.b nach einer erst drei Tage vorher erfolgten gerichtlichen Verurteilung (zu fünf Monaten Freiheitsstrafe) sehr wohl einen äußerst raschen Rückfall zu verantworten, und auch der Vorwurf, seine Komplizen angestiftet zu haben, ist nach der Aktenlage durchaus berechtigt.

Eine vernachlässigte Erziehung dagegen kann ihm mit Rücksicht auf sein Alter von mindestens 24 Jahren zu den Tatzeiten nicht als mildernd zugute gehalten werden, und ebensowenig bietet der Urteilssachverhalt einen hinreichenden Anhaltspunkt für die Annahme, daß er durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zu den Betrügereien bestimmt worden wäre. Die bloße Bereitschaft zur Schadensgutmachung hinwieder bildet noch keinen Milderungsgrund, und davon, daß ihm schon durch die Geschäftsgebarung der Versandhäuser allein eine besonders verlockende Gelegenheit zum Betrug geboten gewesen wäre, kann gleichfalls keine Rede sein.

Bei den somit insoweit zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen aber ist die über A verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten innerhalb des gesetzlichen Rahmens von 6 Monaten bis zu 5 Jahren (§ 148 erster Strafsatz StGB) unter Bedacht auf seine Vordelinquenz, den raschen Rückfall, die Faktenvielzahl und die Schadenshöhe nach seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) keineswegs zu hoch ausgemessen worden. Seiner Berufung mußte daher ebenfalls ein Erfolg versagt bleiben. Die Angeklagten B und C dagegen sind mit ihren Begehren um Strafkürzung im Recht.

Im Hinblick darauf, daß diese beiden Berufungswerber von A angestiftet wurden und unter seinem Einfluß standen, sowie auf die im Verhältnis zu ihm deutlich geringere Faktenanzahl und Schadenshöhe (von weniger als 15.000 S insgesamt) erschien bei ihnen, obwohl auch sie rasch rückfällig geworden sind, eine mäßige Reduzierung des Strafmaßes als gerechtfertigt; dabei waren bei C seine vergleichsweise etwas stärkere Belastung sowohl vom Vorleben her als auch im vorliegenden Verfahren und bei B zudem seine nach § 31, 40 StGB zu beachtende Zwischenverurteilung zu einer (40 Tagessätzen Geldstrafe entsprechenden) Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 20 Tagen zu berücksichtigen.

Darnach waren die über diese beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen in Stattgebung ihrer Berufungen bei B auf 8 Monate und 10 Tage als Zusatzstrafe sowie bei C auf 10 Monate herabzusetzen.