TE OGH 1984/5/3 13Os17/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.Mai 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Horak, Dr. Schneider (Berichterstatter), Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Brandstätter als Schriftführers in der Strafsache gegen Dr. Ingeborg A wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach § 146, 147 Abs. 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengerichts vom 1.Dezember 1983, GZ. 6 Vr 678/83-28, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Knob, der Angeklagten Dr. Ingeborg A und des Verteidigers Dr. Kaltenbäck zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die am 10.April 1924 geborene Dr.jur. Ingeborg A wurde des Verbrechens des schweren Betrugs nach § 146, 147 Abs. 3 StGB schuldig erkannt. Darnach hat sie am 11.Dezember 1979 und am 15. Dezember 1980 in Graz mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten die von ihr als Geschäftsführerin vertretene, gemäß § 24 Abs. 1 BewHG. mit der Durchführung der Bewährungshilfe im Sprengel des Landesgerichts für Strafsachen Graz betraute Österreichische Gesellschaft 'Rettet das Kind' - Landesverband Steiermark unrechtmäßig zu bereichern, Beamte des Bundesministeriums für Justiz durch Verrechnung von in den Jahren 1979 und 1980 nicht aufgelaufenen Personalaufwendungen für die Schreibkräfte Christine B geb. C, Eva D und Stella E im Gesamtbetrag von mindestens 114.522,35 S, somit durch Täuschung über Tatsachen zur Anerkennung dieses Betrags als Aufwandersatz im Sinn des § 25 Abs. 1

BewHG., demnach zu Handlungen verleitet, die die Republik Österreich in der genannten Höhe am Vermögen schädigten.

Die Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 4, 5, 9 lit. a und b StPO gegründeten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zum erstgenannten Nichtigkeitsgrund führt die Rechtsmittelwerberin in Verkennung der Vorschrift des Ö238Abs.2

StPO, die ein Ersichtlichmachen der Entscheidungsgründe für ein Zwischenerkenntnis im Protokoll (und nicht auch in den Urteilsgründen !) vorschreibt, aus, in der Urteilsbegründung werde auf die Abweisung verschiedener Beweisanträge (vgl. dazu die entsprechende Protokollierung S. 207 bis 210) nicht eingegangen. Die in der Hauptverhandlung mündlich gegebene Begründung der Abweisung sei unrichtig.

Die Zeugen Dr. A (zufällige Namensgleichheit mit der Beschwerdeführerin) und Romana F hätten darüber Auskunft geben können, daß die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Aussprache mit Dr. G, dem Generalsekretär der Bewährungshilfe, allenfalls durch ein Mißverständnis der Meinung sein konnte, daß ihre Praxis, dem Bundesministerium für Justiz Aufwendungen für Bürokräfte, die von anderer Seite bezahlt waren, in Rechnung zu stellen, um dem Verein einen finanziellen Polster für die eigentliche Arbeit der Bewährungshilfe zu verschaffen, durchaus üblich sei und auch von anderen Dienststellen der Bewährungshilfe praktiziert werde. Die Einvernahme des früheren Vereinsobmanns Hofrat Dr. H wäre zur Überprüfung der Gesamtpersönlichkeit der Beschwerdeführerin und ihres Leumunds nötig gewesen. Die weiteren Beweisanträge (Vernehmung des Sektionschefs Dr. I, Oberrats Dr. J, eines Buchsachverständigen, Beischaffung von Kontoauszügen der K hinsichtlich des Vereinskontos und der Unterlagen der Gebietskrankenkasse Graz) hätten dem Nachweis dienen sollen, daß der Betrag von 114.522,35 S unterscheidbar im Vermögen des Vereins zur Rückforderung durch die Republik Österreich vorhanden gewesen sei. Der Zeuge Dr. Alexander L hätte zur Frage vernommen werden sollen, ob er der Angeklagten Blankoschecks übergeben habe und schließlich sei die Vernehmungsniederschrift des Zeugen Waldfried M trotz Verwahrung durch den Verteidiger der Beschwerdeführerin verlesen und dieser Zeuge nicht persönlich einvernommen worden.

Der Begründung des Schöffensenats (S. 207 bis 210) ist zuzustimmen und den Einwendungen der Beschwerdeführerin zu erwidern, daß durch die Abweisung ihrer Beweisanträge aus nachstehenden Erwägungen Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt wurden:

Einer Einvernahme der Zeugen Dr. A und Romana F bedurfte es nicht, weil das Schöffengericht zutreffend davon ausgegangen ist, daß die Angeklagte, die eine juristische Ausbildung genossen hat, durch die von ihr behauptete mißverständliche Auslegung der Bemerkungen Dris. G nicht exkulpiert werden könnte; das Unrecht einer Vorgangsweise, wie sie von der Beschwerdeführerin praktiziert wurde, liegt so offenkundig zutage, daß ein allenfalls bei ihr bestehender Rechtsirrtum jedenfalls vorwerfbar wäre (Ö9Abs.2StGB). Weiterer Einvernahmen über den Inhalt des Gesprächs der Beschwerdeführerin mit Dr. G bedurfte es daher nicht, weshalb die Ablehnung der Zeugenvernehmungen Dr. A und F durchaus berechtigt war. Die Einvernahme des Leumundszeugen Hofrat Dr. H war entbehrlich, weil dieser nach dem Inhalt des Beweisantrags keine konkreten Angaben zur Strafsache hätte machen können, die bisherige Unbescholtenheit der Angeklagten vom Erstgericht aber ohnehin gewürdigt wurde (S. 236). Ob die Gelder, die die Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen dem Bundesministerium für Justiz zur Bereicherung des Vereins (und nicht zu ihrer eigenen) herauslockte, unterscheidbar oder ununterscheidbar auf dem Vereinskonto lagen und der Republik Österreich die Rückforderung der Summen möglich (gewesen) ist, kann auf sich beruhen; denn auch dann, wenn ein Rückforderungsanspruch besteht und durchsetzbar ist, ändert dies an der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens der Beschwerdeführerin nichts, weil es nicht erforderlich ist, daß der durch den Betrug entstandene Schaden dauernd ist (LSK. 1977/142 zu § 146 StGB). Ein präsenter Deckungsfonds ist nur bei der Veruntreuung rechtserheblich. Die Möglichkeit, das abgeschlossene Rechtsgeschäft wegen List oder Irrtums anzufechten, schließt nicht aus, daß eine Schädigung als Folge der Täuschungshandlung eintreten kann (LSK. 1978/8 zu § 146 StGB).

Daß die Beschwerdeführerin Blankoschecks zur Verfügung hatte, gab sie selbst zu (S. 193); weiterer Beweisaufnahmen zu dieser Frage, insbesondere der Einvernahme des früheren Obmanns Dr. L, der zur Verfügung über die Konten berechtigt war, bedurfte es somit nicht (vgl. auch S. 208). Was schließlich den Zeugen Waldfried M anlangt, dessen Aussage (ON. 4) gegen die Verwahrung des Verteidigers verlesen wurde, so hat dieser erklärt, nichts über die Geldgebarung der Angeklagten zu wissen (S. 48); es hätte daher eines spezifizierten Beweisantrags der Verteidigung bedurft, aus dem hervorgegangen wäre, weshalb bei einer Einvernahme dieses Zeugen vor dem erkennenden Senat ein verfahrenswesentliches Ergebnis zu erwarten gewesen wäre. Mangels einer derartigen Präzisierung ist auch dieser nur allgemein gehaltene Beweisantrag (S. 203) mit Recht der Ablehnung verfallen. Verteidigungsrechte sind sonach in keinem der in der Verfahrensrüge angeführten Fälle beeinträchtigt worden.

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO versucht die Beschwerdeführerin erneut darzutun, daß die vom Bundesministerium für Justiz überwiesenen Vergütungsbeträge auf ein Konto des Vereins, der seine Tätigkeit zu 80 % der Bewährungshilfe und zu 20 % anderen Zielen widmete, flossen, wo sie dem jederzeitigen (allenfalls nicht einmal eines Zivilprozesses bedürfenden) Zugriff des Bundesministeriums für Justiz unterlegen seien, sodaß ein Schaden für die Republik Österreich nicht entstanden sei. Außerdem wäre aus der Aussage des Zeugen Dr. G abzuleiten gewesen, daß die Beschwerdeführerin seine Darlegungen dahin mißverstehen habe können, daß er auf ähnliche Weise für den Verein der Wiener Bewährungshilfe einen finanziellen Polster schaffe.

Ein formeller Begründungsmangel im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrunds wird damit nicht aufgezeigt.

Das Schöffengericht hat - auch wenn es gewisse Zweifel an der Richtigkeit der von der Beschwerdeführerin aufgestellten Behauptung hegte, Teile der Buchhaltungsunterlagen seien bei einem Einbruch am 31. August 1981 gestohlen worden (S. 232 bis 235) - schließlich doch festgestellt, daß die zu Unrecht bezogenen Gelder des Bundesministeriums für Justiz dem Verein 'Rettet das Kind', der sich auch mit Aufgaben der Bewährungshilfe befaßte, zugekommen waren, um auf diese Weise einen 'Polster für schlechte Zeiten' zu schaffen (S. 235). Es hat aber auch ausgesprochen, daß für den Tatbestand des Betrugs weder das Motiv noch ein bestimmter Verwendungszweck oder ein präsenter Deckungsfonds von Bedeutung sind (S. 235, 236). Dieser Rechtsansicht des Schöffengerichts muß unter Hinweis auf die bereits der Verfahrensrüge zuteil gewordene Erwiderung (s.o.) beigetreten werden. Ob und auf welche Weise die geschädigte Republik Österreich wieder zu ihrem Geld hätte kommen können, muß bei der rechtlichen Beurteilung des Verhaltens der Angeklagten außer Betracht bleiben. Das Schöffengericht hat unter Hinweis auf bestimmte Beweisergebnisse der Verantwortung der Angeklagten, sie sei durch eine Bemerkung des Zeugen Dr. G zur Ansicht gelangt, auch dieser verschaffe sich auf die von der Angeklagten praktizierte Weise finanzielle Reserven für die Bewährungshilfe, den Glauben versagt (S. 236). Ein Begründungsmangel haftet dem Urteil nicht an, weil es aus den mängelfrei festgestellten Tatsachen den Denkgesetzen entsprechende Schlüsse gezogen hat.

In ihrer Rechtsrüge nach § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO führt die Beschwerdeführerin - kurz zusammengefaßt - aus, ihr könne kein strafbares Fehlverhalten angelastet werden, weil sie mit einem Bundesbeamten zu vergleichen sei, der aus Unkenntnis der Vorschriften einen Betrag, der sich noch in den Bundeskassen befinde, wahrheitswidrig als ausgegeben verrechne, und der deshalb zwar einen Verwaltungsfehler, sicher aber keinen Betrug begehe. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Fehler der Beschwerdeführerin anders beurteilt werden solle, zumal das von ihr zu Unrecht empfangene Geld als Vereinsgeld doch Bundesgeld geblieben sei. Damit geht die Beschwerdeführerin nicht vom urteilsmäßig festgestellten Sachverhalt aus, wie dies für die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrunds erforderlich wäre. Sie vergleicht vielmehr einen urteilsfremden Sachverhalt mit dem angewendeten Gesetz und gelangt so zu anderen Schlußfolgerungen als jenen, die das Erstgericht aus seinen Annahmen gezogen hat. Die Beschwerdeführerin übergeht nämlich erstens den festgestellten Täuschungs- und Bereicherungsvorsatz; zweitens, daß in dem von ihr als Beispiel herangezogenen Fall das unrichtig verbuchte Geld jedenfalls in den Kassen der Republik Österreich verblieb; durch das Vorgehen der Beschwerdeführerin ist jedoch unrechtmäßig vom Bund bezogenes Geld den Konten des Vereins zugeflossen und somit weder formell noch materiell im Eigentum der Republik Österreich verblieben. Rechtlich ist nämlich entscheidend, daß Gelder, die die Beschwerdeführerin durch vorsätzliche Täuschung erlangte, in das Vermögen eines Dritten, nämlich in das Vermögen des mit der Republik Österreich, deren Beamten getäuscht wurden, nicht identen Vereins 'Rettet das Kind' geflossen sind. Daß die Republik Österreich diese Gelder zurückfordern kann, muß hiebei au er Betracht bleiben, weil, wie bereits erwähnt, der Tatbestand des Betrugs auch erfüllt ist, wenn der Schaden bloß vorübergehend entsteht.

Wenn schließlich unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO ausgeführt wird, der Angeklagten müsse die Möglichkeit eines 'Rechtsverständnisses' (gemeint wohl Rechtsirrtum oder Mißverständnis) im Gespräch mit Dr. G eingeräumt und ihr der Schuldausschließungsgrund entweder nach § 8 StGB oder nach § 9 StGB zugute gehalten werden, so kann ihrem Vorbringen nicht gefolgt werden. Die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts gemäß § 8 StGB (der Sache nach käme nur der Irrtum über die rechtfertigende Einwilligung des Verletzten, also der Republik Österreich, in Frage: vgl. dazu Leukauf- Steininger 2 , RN 9 zu § 8 StGB) hat die Beschwerdeführerin niemals behauptet, zumal sie auch, wie das Schöffengericht festgestellt hat, vom Zeugen Dr. N dahin informiert worden ist, daß sie Arbeitskräfte in unbeschränkter Anyahl beschäftigen dürfe, solange dem Bundesministerium für Justiz dadurch keine Belastungen entstünden (S. 236). Eine die Angeklagte rechtfertigende Einwilligung der Republik Österreich zu deren Tun wäre überdies schon deshalb ausgeschlossen, weil dem Bund nach dem Willen und der Vorstellung der Beschwerdeführerin deren Handlungsweise verborgen bleiben sollte, weshalb ein auch nur konkludentes Einverständnis von Bundesorganen von vorneherein ausscheidet.

Zu dem von der Angeklagten behaupteten Rechtsirrtum (§ 9 StGB) wurde bereits in der Erledigung der Verfahrensrüge Stellung genommen; es kann darauf verwiesen werden.

Sonach war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Das Erstgericht verurteilte die Angeklagte nach § 147 Abs. 3 StGB unter Anwendung des § 41 StGB zu einer - gemäß § 43 Abs. 1 StGB bedingt nachgesehenen - Freiheitsstrafe von zehn Monaten und gemäß § 369 StPO zur Zahlung von 114.522,35 S an die Republik Österreich.

Diesen Zuspruch an die Privatbeteiligte ficht die Angeklagte mit Berufung an. Die Rechtsmittelwerberin meint, nicht sie, sondern der Verein Österreichische Gesellschaft 'Rettet das Kind' - Landesverband Steiermark sei zur Rückzahlung des vorstehend angeführten Betrags verpflichtet. Da es sich um Vorgänge innerhalb der Hoheitsverwaltung handle, stehe der Rechtsweg gar nicht offen, der Bund könne sich den Betrag sofort und ohne Verfahren wieder holen (S. 250).

Auch diesem Rechtsmittel bleibt ein Erfolg versagt. Der Berufung ist zuzugeben, daß die gegenständliche Tätigkeit des Vereins 'Rettet das Kind' auf § 24 BewHG. und die Liquidierung von Vorschüssen aus dem einschlägigen Aufwandkredit im Bundesfinanzgesetz auf § 25 BewHG., sonach beides auf öffentlichem Recht beruht, daß die gesamte Durchführung der Bewährungshilfe in Vollziehung des Bewährungshilfegesetzes geschieht und daß der Verein 'Rettet das Kind' eine juristische Person ist, die sich nicht auf eine Anordnung des öffentlichen Rechts, sondern auf Vertrag gründet (§ 26 abGB.).

Unbestritten ist ferner, daß der Verein von der Republik Österreich (Justizverwaltung) für die Erfüllung der dem Bund nach dem Bewährungshilfegesetz obliegenden Aufgaben herangezogen wird. Sonach handeln die Mitglieder des Vereins bei der Abwicklung der Bewährungshilfe für den Bund und anderStelle von dessen eigenen Organwaltern.

Personen, die als Organe des Bundes usw. handeln, haften nachden BestimmungendesbürgerlichenRechts für den Schaden am Vermögen, den sie dem Rechtsträger in Vollziehung der Gesetze durch ein schuldhaftes und rechtswidriges Vrhalten unmittelbar zugefügt haben (§ 1 Abs. 1 OrganHG., beruhend auf Art. 23 Abs. 3 B-VG). Organe in diesem Sinn sind alle physischen Personen, wenn sie in Vollziehung der Gesetze (Gerichtsbarkeit oder Hoheitsverwaltung) handeln, gleichviel, ob sie dauernd, vorübergehend oder für den einzelnen Fall bestellt sind, ob sie gewählte, ernannte oder sonstwie bestellte Organe sind und ob ihr Verhältnis zum Rechtsträger nach öffentlichem oder privatem Recht zu beurteilen ist (§ 1 Abs. 2 OrganHG.).

Die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung werden also nicht nur vom Staat durch eigene Organe besorgt; die Besorgung von Verwaltungsaufgaben kann vielmehr auch auf juristische Personen des Privatrechts und auf physische Personen übertragen werden, die dann die betreffenden Angelegenheiten auf Grund gesetzlicher Ermächtigung und unter der Aufsicht staatlicher Behörden (gegenständlichenfalls des Bundesministeriums für Justiz) in mittelbarer Staatsverwaltung zu erfüllen haben. Die vielfältigen Formen der Erfüllung hoheitlicher Verwaltungsaufgaben durch Private werden von der Verwaltungsrechtslehre in Beleihung, Indienstnahme und Partizipation geteilt. Wenn juristische Personen privaten Rechts oder natürliche Personen mit der Wahrnehmung einzelner Hoheitsaufgaben bzw. mit der unterstützenden Mitwirkung an der Besorgung solcher Aufgaben betraut werden, spricht man von Beleihung; sie hat verwaltungsentlastende Funktion (EvBl. 1981 Nr. 161 mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus dem Schrifttum). Dieser Fall einer Beleihung ist hier gegeben. Zugleich ist kraft § 1 Abs. 1 OrganHG. klargestellt, daß Dr. Ingeborg A für den Schaden am Vermögen, den sie der Republik Österreich in Vollziehung des Bewährungshilfegesetzes durch ihr rechtswidriges und schuldhaftes (vorsätzliches) Verhalten unmittelbar zugefügt hat, nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts haftet. Der Rechtsträger kann den Ersatzanspruch mitKlagegegendasOrgan geltend machen (§ 7 OrganHG.). Folglich war die Adhäsion zulässig.

Es handelt sich um einen Fall der Schadensersatzhaftung ex delicto. Bereichert wurde der Verein, die Bereicherung wurde von der Angeklagten als Geschäftsführerin des Vereins rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt. Bei deliktischer Schadenszufügung durch eine für den Verein in leitender Eigenschaft handelnde Person haften der Verein (die juristische Person) und der Handelnde solidarisch (siehe statt vieler Ertl, Die Deliktsfähigkeit der juristischen Person, RiZ. 1972 S. 111

ff., Zusammenfassung S. 122; Koziol-Welser 6 I S. 61 oben - haftungsrechtlicher Organbegriff: es ist weder satzungsmäßige Bestellung noch rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht Voraussetzung dieser Organqualität). Die Privatbeteiligte hatte die Wahl, auf die Angeklagte oder auf den Verein zu greifen.

Darnach war auch das Adhäsionserkenntnis zu bestätigen.