TE OGH 1984/5/3 13Os217/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.Mai 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Horak, Dr. Schneider, Dr. Felzmann (Berichterstatter) und Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Brandstätter als Schriftführers in der Strafsache gegen Karl A und Alfred B wegen des Verbrechens der Körperverletzung nach § 83 ff. StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Alfred B sowie über die Berufung des Angeklagten Karl A gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 30.März 1983, GZ. 3 a Vr 4066/81-64, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Strasser, des Angeklagten Alfred B und der Verteidiger Dr. Leutgeb und DDr. Laurer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Karl A, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Beiden Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 7.Februar 1931 geborene Karl A und der am 13.Jänner 1944 geborene Alfred B wurden des Verbrechens der Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, 85 Z. 2 StGB schuldig erkannt. Sie haben am 3.Dezember 1980 in Wien als Mittäter dem Alois L*** vorsätzlich durch Faustschläge und Fußtritte eine mit einer 24 Tage übersteigenden Berufsunfähigkeit verbundene schwere Verletzung, nämlich (dem Urteilsspruch zufolge) eine 'durchbohrende Wunde' am rechten Auge nebst zahlreichen kleinen Hautabschürfungen Blutergüssen zugefügt, die den Verlust des (schon vorher erblindeten) Auges, sohin eine auffallende Verunstaltung, zur Folge hatte.

Dieses Urteil bekämpft nur mehr der Angeklagte Alfred B aus den Gründen der Z. 3, 4, 5, 9 lit. a (der Sache nach auch Z. 9 lit. b) und 10 des § 281 Abs. 1 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde.

Das Erstgericht stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Der damals in einem in der Nähe gelegenen Arbeiterquartier untergebrachte Kranführer Alois C suchte am 3.Dezember 1980 nach 22 Uhr das der Gattin des Angeklagten A, Edith A, gehörige Kaffeehaus in der Leopoldstadt auf, in welchem diese und die beiden Angeklagten anwesend waren. Nachdem auf seine Bestellung dem D von Edith A an der Theke ein 'Gespritzter' serviert worden war, erhielt er von Karl A über den Schanktisch hinweg einen Faustschlag, wodurch D aus dem Gleichgewicht geriet, weil er darauf nicht gefaßt war, und zu Boden stürzte. Karl A kam hinter der Theke hervor und gab D, als ihn dieser nach dem Grund des Fausthiebs fragte, noch weitere Faustschläge ins Gesicht, worauf es zu einem Handgemenge zwischen den beiden kam, in welches, als D die Oberhand gewann, sich Alfred B einmengte und dem auf dem Boden liegenden D Fußtritte gegen die linke Kopfseite und das Hinterhaupt versetzte. Obwohl D bat, aufzuhören, weil ihm bereits das Blut herunterrann, fuhren die beiden Angeklagten fort, ihn durch Faustschläge und Fußtritte zu mißhandeln (S. 317, 318). Die Verletzung DS wurde durch diese Hiebe und Tritte, an denen die beiden Angeklagten in gleicher Weise beteiligt waren, in vorsätzlichem Zusammenwirken verursacht (S. 324, 325).

Unter § 281 Abs. 1 Z. 3 StPO wird geltend gemacht, daß der Ausspruch der im verkündeten Urteil gewährten bedingten Strafnachsicht in der Ausfertigung fehlt. Dem ist durch die zwischenweilige Angleichung des ausgefertigten an das verkündete Urteil (ON. 72) Rechnung getragen.

Aus § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO rügt der Beschwerdeführer die Abweisung seines Antrags auf Ausforschung und zeugenschaftliche Vernehmung eines Poliers sowie auf Vornahme eines Lokalaugenscheins. Die Vornahme eines Ortsaugenscheins (S. 290, 307) sollte zum Beweis dafür dienen, daß A auf Grund der Beschaffenheit der Theke nicht in der Lage gewesen wäre, über diese hinweg einen derartigen Schlag gegen D zu führen, daß dieser zu Boden stürzte.

Der Beschwerde zuwider ist der Ablauf des Vorfalls, wie ihn das Gericht feststellte, bei den von den beiden Angeklagten (teils unter Anfertigung einer Skizze) geschilderten Ausmaßen der Theke (Höhe 130 bzw. 122 cm, Tiefe 130 bzw. 79 cm: S. 290, 291, 303 und Beilage A zu ON. 63) durchaus denkbar; dies insbesonders dann, wenn das Opfer, seinen Aussagen gemäß (S. 303), unmittelbar am Schanktisch stand und der Täter, wie es bei wuchtigen Faustschlägen häufig vorkommt, eine vorgebeugte Haltung einnahm. Einer noch genaueren Klärung der örtlichen Verhältnisse bedurfte es nicht, weil der Gerichtshof ja nicht als erwiesen annahm, daß durch die einleitende Tätlichkeit des Angeklagten A bereits irgendein Verletzungserfolg eingetreten sei. Der Antrag auf Ausforschung und Vernehmung des Poliers zum Beweis dafür, 'daß die Angaben des Angeklagten B richtig sind, daß es keine Schlägerei gegeben hat, daß er den D nicht verletzt hat, insbesondere zum Beweis, daß D dem Polier nichts erzählt hat, daß der B ihn verletzt habe' (S. 300), läuft auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus. War doch der Beantragte nicht Tatzeuge, sondern hatte - dem Beweisanerbieten zufolge - von dem Vorfall bloß aus Erzählungen DS erfahren. Die Aktenlage bietet keinen Hinweis darauf, daß sich diese Mitteilungen DS in irgendeiner Weise von seinen späteren Depositionen im Verfahren unterschieden hätten (S. 209, 297). Eine Verletzung von Verteidigungsrechten ist daher nicht erkennbar.

Die Mängelrüge behauptet teilweise das Fehlen, im übrigen aber eine Unvollständigkeit, Undeutlichkeit und Widersprüchlichkeit der Begründung von Urteilsannahmen und macht (inhaltlich vermengt) auch Feststellungsmängel zu den aufgeworfenen Fragen geltend (insoweit § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO).

Die Konstatierung des von A dem D über die Theke hinweg versetzten einleitenden Schlags ist ebenso durch die Aussagen DS gedeckt und damit zureichend begründet wie die Feststellung, daß der Zeuge zur Tatzeit nur 'wenig alkoholisiert' war. Letztere gründet das Gericht außerdem auf die Wahrnehmungen der Arbeitskollegen DS zur Zeit, als dieser das gemeinsame Quartier verließ (S. 298, 300, 322). Das im selben Zusammenhang unter § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO, sachlich aber eine Unvollständigkeit der Begründung (Z. 5) durch übergehen angeblicher Widersprüche in den Darstellungen des Zeugen D relevierende Beschwerdevorbringen (Aufenthalt DS am Nachmittag und Abend des 3.Dezember 1980) läßt die Substantiierung vermissen. Irgendwelche tatbestandsrelevanten Widersprüche sind dem Akteninhalt nicht zu entnehmen.

Die Beschwerdebehauptung, der Zeuge habe wohl den Vorfall schildern, nicht aber sagen können, 'wo er sich wann am Nachmittag und am Abend unmittelbar vor dem Vorfall befand' (S. 346), ist aktenwidrig (S. 89 ff., 137, 207, 289, 301

bis 303).

Bei einer sein Wahrnehmungsvermögen zur Tatzeit nicht wesentlich beeinträchtigenden geringen Alkoholisierung des Zeugen D, wie sie das Erstgericht mängelfrei als erwiesen annahm, wäre es überflüssig gewesen, auf das Ausmaß dieser geringen Alkoholisierung einzugehen. Gleiches gilt im Ergebnis für die Maße des Schanktischs, wie sie aus den oben zitierten Einlassungen der Angeklagten hervorgehen. Wie bereits ausgeführt, war die vom Zeugen D geschilderte Schlagführung bei der insbesondere vom Beschwerdeführer angegebenen Dimension der Theke möglich.

Die Art und Weise, wie sich der Rechtsmittelwerber in den Raufhandel zwischen A und D einmengte, hat das Erstgericht ausreichend festgestellt: dadurch, daß B dem D zunächst Fußtritte gegen die linke Kopfseite und gegen das Hinterhaupt versetzte. Wo sich der Beschwerdeführer am Beginn der Auseinandersetzung zwischen A und D befunden, ferner, ob und ab wann er diese mitverfolgt bzw. sich in den Schankraum begeben hat, ist unerheblich. Die Feststellung der ersten Mißhandlungen seitens des Nichtigkeitswerbers und die darauffolgenden gemeinsamen Insultierungen durch weitere - alternierend mögliche - Fußtritte und Faustschläge seitens des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten ist in den von D stets aufrechterhaltenen Angaben auf dem Gendarmerieposten Dellach gedeckt (S. 31, 207, 289, 301, 321). Dieser Urteilssachverhalt stellt eine taugliche Prämisse für den daraus gezogenen Schluß auf ein in diesem Stadium des Tathergangs bewußtes und gewolltes Zusammenwirken der Angeklagten (Mittäterschaft) dar. Der solcherart gemeinsame Vorsatz (§ 5 Abs. 1 StGB) in der Ausführungsphase ist dafür maßgebend, daß jeder Angeklagte für den gesamten Taterfolg als Mittäter haftet. Ob dem A vor dem Eingreifen des B bewußt war, daß ihm dieser im Fall des Unterliegens in dem vorerst mit D allein ausgetragenen Raufhandel zu Hilfe kommen würde (Urteilsannahme), kann auf sich beruhen.

Die Feststellung, daß zwischen den Angeklagten einerseits sowie den Zeugen Edith A und Gertrude E andererseits im nachhinein über die Vorgänge gesprochen wurde, leitet das Gericht aus den Aussagen der Zeugin E über Erzählungen des B und von Gästen, den Raufhandel zwischen A und D betreffend (S. 43, 139 f., 289, 294 f.), ab (S. 321). Soweit der Zweitangeklagte in seiner Mängelrüge gegen diese Urteilsfeststellung sowie mit dem Einwand, E habe erklärt, sie wisse nicht, ob ihr B nur ein Gerücht erzählt habe, gegen die Konstatierung der Mitteilungen BS an die Zeugin remonstriert, bekämpft er bloß in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

Richtig ist, daß im Urteilsspruch als schwere Dauerfolgen nach sich ziehende Beschädigung eine durchbohrende Wunde am rechten Auge angeführt (S. 315) und in den Gründen die damit übereinstimmende Beschreibung der Verletzung inhaltlich der Anzeige des Allgemeinen Krankenhauses wiedergegeben wird (S. 318). In den weiteren Entscheidungsgründen ist dagegen von einer Quetschung bzw. Ruptur des Augapfels die Rede (S. 319, 324). Trotz dieses Gegensatzes von Spruch und Gründen in Beziehung auf die Art der Verletzung liegt darin weder eine Undeutlichkeit des Ausspruchs über eine entscheidungswesentliche Tatsache (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO) noch ein Feststellungsmangel (§ 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO): Mag der Urteilssatz insofern der Anklageschrift gefolgt sein, die sich wiederum auf die Verletzungsanzeige des Allgemeinen Krankenhauses stützt, so läßt sich aus den mit dem Spruch eine Einheit bildenden und zu dessen Auslegung heranzuziehenden Gründen doch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, daß das Erstgericht als durch die Handlungen der Angeklagten, nämlich Fußtritte und Faustschläge, also durch stumpfe Gewalteinwirkungen verursachte traumatische Verletzung eine Augapfelruptur, d.h. eine Zerreißung des Augapfels als erwiesen angenommen hat (S. 319, 324, dazu die Verletzungsanzeige des Krankenhauses Klagenfurt S. 29 und die gerichtsmedizinischen Gutachten S. 141, 143, 214 ff., 289, 305). Die Rüge betreffend die Frage, durch welchen Gegenstand Alois D eine durchbohrende Verletzung des Augapfels zugefügt wurde, ist daher letztlich unter keinem Nichtigkeitsgesichtspunkt begründet.

Angesichts der Verantwortlichkeit von mit gemeinsamem Vorsatz handelnden Mittätern für den gesamten Erfolg ist es bedeutungslos, durch welche Handanlegung welchen Mittäters der Erfolg im einzelnen verursacht worden ist.

Darnach ist es nicht entscheidend, ob und welche Verletzung die vom Beschwerdeführer dem D zunächst versetzten Fußtritte gegen den Hinterkopf und gegen die linke Kopfseite nach sich gezogen haben. Ebenso versagt deshalb die Mängelrüge betreffend ein übergehen jenes Teils des gerichtsmedizinischen Gutachtens, wonach die Augapfelverletzung durch Fußtritte nicht zustande kam (S. 306). Gleiches gilt für den Einwand, daß die Augapfelruptur nicht durch einen Fußtritt gegen das Hinterhaupt entstanden sein konnte, womit die Unterstellung der Tat ausschließlich unter § 83 Abs. 1 StGB vergebens reklamiert wird (§ 281 Abs. 1 Z. 10 StPO). Die unter § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO aufgestellte Behauptung, der Beschwerdeführer habe festgestelltermaßen dem D Fußtritte nur auf den Hinterkopf versetzt, vernachlässigt die konstatierte Verursachung der schweren Verletzung durch Faustschläge und Fußtritte im Zusammenwirken beider Angeklagten (S. 318, 324). Die Rechtsrüge ist insoweit nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Schließlich macht der Angeklagte B noch Feststellungsmängel zum Rechtfertigungsgrund der Notwehr (§ 3 StGB) geltend (§ 281 Abs. 1 Z. 9

lit. a und 10, richtig Z. 9 lit. b StPO).

Auszugehen ist davon, daß laut Urteilssachverhalt die Gegenwehr DS, als A ihn mit einem Faustschlag zu Boden gestreckt hatte und ihn mit weiteren Fausthieben mißhandelte, eine notwendige Verteidigung (gerechte Notwehr) war. Dagegen gibt es keine Notwehr (Nothilfe), weil nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 1 StGB nur die Abwehr rechtswidriger Angriffe die Handlung rechtfertigt. Nun trifft es zwar zu, daß den weiteren Feststellungen zufolge (S. 318) der Beschwerdeführer erst eingriff, als D gegenüber A die Oberhand gewann (S. 31, 91, 205 ff., 289). Auch mit dieser Gegenwehr, der sofort die beiden ersten Fußtritte seitens BS folgten, hatte D das gerechtfertigte Maß der (notwendigen) Verteidigung keineswegs überschritten, sodaß objektiv eine Notwehrüberschreitung durch D, wogegen Notwehr zulässig gewesen wäre, nicht gegeben war. Anhaltspunkte dafür, daß der Beschwerdeführer eine solche überschreitung annahm oder daß er überhaupt die Notwehrlage DS nicht erkannte, sind den Beweisergebnissen nicht zu entnehmen. Insbesonders fehlen hiezu entsprechende Angaben der beiden Angeklagten selbst, die ja sämtliche Tathandlungen schlechtweg leugnen. Damit fällt das ganze Vorbringen in der Richtung des § 3 StGB in sich zusammen.

Sonach war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Das Schöffengericht verurteilte nach § 85 StGB Karl A zu einer achtzehnmonatigen Freiheitsstrafe und Alfred B unter Bedachtnahme gemäß § 31 StGB auf das Urteil des Strafbezirksgerichts Wien vom 15. Dezember 1981, 18 U 2537/81 (Geldstrafe von 40 Tagessätzen wegen

§ 83 Abs. 1, 125 StGB), zu einer bedingt nachgesehenen Zusatzfreiheitsstrafe von zwölf Monaten.

Bei der Strafzumessung wurden bei A die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen (wegen Körperverletzung) und bei B kein Umstand als erschwerend, als mildernd hingegen bei A kein Umstand, bei B die bisherige Unbescholtenheit gewertet.

Beide Angeklagten streben mit ihren Berufungen eine Strafermäßigung, A auch die bedingte Strafnachsicht an.

Keiner der beiden Berufungen kommt Berechtigung zu. Den Berufungsausführungen des Angeklagten B, sein Verschulden wiege nicht so schwer, weil er dem Angeklagten A nur zu Hilfe geeilt sei, kommt insofern Bedeutung zu, als Urheber dieses folgenschweren Raufhandels der Angeklagte A war und die (allerdings brutale) Tathandlung einer falsch verstandenen Kameraderie unter Arbeitskollegen zugeschrieben werden kann.

Indes ist dem Erstgericht entgangen, daß (im Hinblick auf § 40 StGB) das Zusammentreffen eines sachverhaltsmäßig ganz ähnlich gelagerten Vergehens mit einem Verbrechen gemäß § 33 Z. 1 StGB einen Erschwerungsumstand darstellt.

Unter Zugrundelegung dieser korrigierten Strafzumessungsgründe kann die Unrechtsfolge nicht allzu nahe an der Untergrenze des Strafrahmens (6 Monate) angesetzt werden, sodaß das vom Erstgericht gefundene Strafausmaß nicht reduktionsbedürftig erscheint, zumal ohnehin bedingte Strafnachsicht gewährt wurde.

Dem Vorbringen des Karl A, es wäre lebensfremd, anzunehmen, er habe ohne Grund die Auseinandersetzung begonnen, er habe die Erblindung des Opfers an dem einen Auge nicht erkannt und seine Vorstrafen wegen § 411 StG. lägen schon lang zurück, kann nicht gefolgt werden. Das Gericht stellte fest, daß der Angeklagte A (der ja selbst kein Motiv nannte) den ersten Faustschlag ohne Grund führte (S. 317). Ob die schon bestandene Erblindung ersichtlich war, ist unerheblich und die letzten einschlägigen Vorstrafen (wegen § 36 WaffenG. und § 83 Abs. 1 StGB) wurden in den Jahren 1979 und 1980 (also kurz vor der gegenständlichen Tat) ausgesprochen. Wie der Oberste Gerichtshof erhoben hat, wurde Karl A zwar mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 14.September 1983, GZ. 3 a Vr 12720/82-120, bestätigt mit Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 15.März 1984, 26 Bs 108/84, wegen in der Zeit vom 26.Oktober bis 7.Dezember 1982

begangener schwerer Diebstähle durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 und 2, 12 StGB zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt, auf die nunmehr, weil eine gemeinsame Aburteilung möglich gewesen wäre, Bedacht genommen werden muß (§ 31 StGB). Jedoch meint der Oberste Gerichtshof, daß im Hinblick darauf, daß es sich bei A um einen nicht nur wegen Körperverletzung, sondern auch wegen Vermögensdelikten wiederholt vorbestraften Täter handelt, bei Hinzutreten dieser Delikte insgesamt eine Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren angemessen wäre (§ 40 StGB), sodaß auch aus diesem Grund die Strafe nicht herabzusetzen war.

Mit Rücksicht auf die Deliktshäufung im Zusammenhang mit der kriminellen Vorbelastung ist eine bedingte Strafnachsicht (siehe § 43 Abs. 2 StGB) geradezu ausgeschlossen.