TE OGH 1984/5/9 12Os17/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Mai 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral (Berichterstatter), Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wrabetz als Schriftführerin in der Strafsache gegen Werner A und andere wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2, Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 (2. Fall) und 15 StGB

und anderer strafbarer Handlungen über die Berufungen der Angeklagten Leonhard B und Otto C sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung beider Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 18.September 1983, GZ 25 Vr 419/83-89, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, und der Verteidiger Dr. Hein und Dr. Heiger, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs 1 StPO, § 38 StGB werden den Angeklagten B, A und D nachstehende Vorhaftzeiten auf die verhängten Strafen angerechnet:

Leonhard B die Vorhaft vom 30.März 1983, 10,45 Uhr, bis 30.März 1983, 14,45 Uhr, Werner A die Vorhaft vom 27.Februar 1983, 20,40 Uhr, bis 1.März 1983, 20,40 Uhr, Harald D die Vorhaft vom 21.Jänner 1983, 15,50 Uhr, bis 21.Jänner 1983, 19,30 Uhr und vom 30.Jänner 1983, 1,30 Uhr, bis 1.Februar 1983, 0,30

Uhr.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Leonhard B und Otto C auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Werner A des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130

2. Fall und 15 StGB und der Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2

StGB und nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG. schuldig gesprochen. Er wurde hiefür nach § 28, 130 zweiter Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt. Gemäß § 38 StGB wurde die Vorhaft vom 1.Februar 1983, 1,30 Uhr, bis 2.Februar 1983, 22,30 Uhr und vom 14.April 1983, 2,30 Uhr, bis 29.April 1983, 17,10 Uhr, auf die Strafe angerechnet.

Leonhard B wurde des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 2. Fall und 15 StGB und der Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach § 15, 269 Abs 1 StGB, der schweren Körperverletzung nach § 83 Abs 1, 84

Abs 2 Z 4 StGB, nach § 36 Abs 1 lit a WaffG. und nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG. schuldig gesprochen und hiefür nach § 28, 130 zweiter Strafsatz StGB und unter Bedachtnahme gemäß § 31 und 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.März 1983, GZ 22 Vr 166/83-30 (22 Hv 61/83), zu einer Zusatzstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Auf diese Strafe wurde die Haft vom 30. März 1983, 14,45 Uhr, bis 29.September 1983, 18,15 Uhr angerechnet.

Otto C wurde des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 2. Fall StGB und der Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2

und Abs 2 StGB, nach § 36 Abs 1 lit a und b WaffG. und nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG. schuldig gesprochen und hiefür nach § 28, 130 zweiter Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verurteilt. Auf diese Strafe wurde die Vorhaft vom 2. Februar 1983, 14 Uhr, bis 29.September 1983, 18,15 Uhr angerechnet.

Harald D wurde des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2 StGB

und der Vergehen nach § 36 Abs 1 lit b WaffG. und § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG. schuldig gesprochen und hiefür nach § 28, 128 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwanzig Monaten verurteilt. Auf diese Strafe wurde die Haft vom 10.März 1983,12,50 Uhr, bis 29.September 1983, 18,15

Uhr, angerechnet.

Dieses Urteil wird von den Angeklagten Leonhard B und Otto C mit Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen, von der Staatsanwaltschaft hinsichtlich dieser Angeklagten mit Berufung angefochten.

Die Nichtigkeitsbeschwerden wurden vom Obersten Gerichtshof am 12. April 1984, GZ 12 Os 17/84-6, in nichtöffentlicher Beratung zurückgewiesen. Dieser Entscheidung kann auch der wesentliche, dem Schuldspruch zugrundeliegende Sachverhalt entnommen werden. Aus Anlaß der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden hat sich der Oberste Gerichtshof überzeugt, daß zum Nachteil des Angeklagten Leonhard B und aus denselben Gründen auch zum Nachteil der Angeklagten Werner A und Harald D, die eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen haben, das Strafgesetz dadurch unrichtig angewendet wurde (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO), daß ihnen entgegen § 38 StGB Vorhaftzeiten nicht angerechnet wurden. Dieser materielle Nichtigkeitsgrund war gemäß § 290 Abs 1 StPO zugunsten der Angeklagten von Amts wegen wahrzunehmen.

Im vorliegenden Verfahren wurde Leonhard B am 2.Februar 1983, 14 Uhr in Haft genommen (Bd. I S. 53). Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.März 1983, GZ 22 Vr 166/8330, wurde unter anderem die Vorhaft vom 2.Februar 1983, 14 Uhr, bis 30.März 1983, 10,45 Uhr, auf die über B verhängte Strafe angerechnet (in der Vollzugsanordnung und im Strafantrittsbericht wurden allerdings unrichtig der 30.März 1983, 14,45 Uhr, angeführt; 22 Vr 166/83, ON. 40 und 41 des Landesgerichtes Innsbruck).

Mit dem angefochtenen Urteil wurde B die Haft erst ab 30.März 1983, 14,45 Uhr, auf die Strafe angerechnet (Band II S. 407). Die somit irrtümlich unterbliebene Anrechnung der Haftzeit vom 30.März 1983, 10,45 Uhr bis 14,45 Uhr, war nachzuholen.

Bei Werner A wurde die in diesem Verfahren erlittene Vorhaft vom 27. Februar 1983, 20,40 Uhr, bis 1.März 1983, 20,40 Uhr (Band I S. 483, 489), nicht angerechnet. Harald D war im vorliegenden Verfahren auch in der Zeit vom 21.Jänner 1983, 15,50 Uhr, bis 21.Jänner 1983, 19,30 Uhr (Band I S. 247, 253), und vom 30.Jänner 1983, 1,30 Uhr, bis 1.Februar 1983, 0,30 Uhr (Band I S. 257, 273) in Haft. Auch diese Haftzeit wurde vom Erstgericht zum Nachteil der Angeklagten nicht angerechnet, sodaß auch in diesem Fall Maßnahmen nach § 290 Abs 1 StPO zu ergreifen waren.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten B und C eine Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen, die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung dieser Freiheitsstrafen und die Ausschaltung der Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.März 1983 (GZ 22 Vr 166/83-30) bei B an. Die Berufungen sind nicht berechtigt.

Zwar ist der in der Berufung vertretenen Rechtsmeinung der Staatsanwaltschaft betreffend die Anwendung des § 31 StGB zuzustimmen. Wenn die Tat zwischen zwei früheren Urteilen verübt und im zweiten Urteil eine Zusatzstrafe zu der im ersten Urteil ausgesprochenen Strafe verhängt wurde, ist im dritten Urteil § 31 StGB nicht anzuwenden (Leukauf-Steininger Komm. 2 § 31 RN. 15, 16, ÖJZ-LSK. 1980/51, EvBl 1983/109). Maßgeblich ist immer der Zeitpunkt der Fällung des Urteiles erster Instanz (Leukauf-Steininger a.a.O. § 31 RN. 13). Im vorliegenden Urteil vom 29. September 1983 (ON. 89;

Tatzeiten 1982 bis 2.Februar 1983) wurde über Leonhard B eine Zusatzstrafe zum Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.März 1983, GZ 22

Vr 166/83-30 (Tatzeit 6.August 1982) verhängt. Dieses Urteil hat aber wieder auf das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 2.Juli 1982 (rechtskräftig seit 7.September 1982), AZ 18 U 1181/82 Bedacht genommen. Dies allerdings zu Unrecht, weil die am 6.August 1982, somit nach dem Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 2.Juli 1982 begangen wurde, sodaß eine gemeinsame Aburteilung im Zeitpunkt des ersten Urteils erster Instanz nicht möglich gewesen wäre. Daß die Bedachtnahme auf das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 2. Juli 1982

materiell unrichtig war, kann aber dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen. Von der in der Berufung der Staatsanwaltschaft angestrebten Ausschaltung der Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30.März 1983 war daher abzusehen. Im übrigen erweisen sich alle Berufungen als nicht berechtigt. Sie können keine wesentlichen Momente aufzeigen, die gegen die vom Erstgericht zutreffend angenommenen Strafbemessungsgründe sprechen. Die Strafen sind auch in Relation zueinander, aber auch zu der über A verhängten Strafe ausgewogen. Denn das Vorleben des Angeklagten A ist nicht so belastet, wie das der beiden Berufungswerber, er hat ferner ein Geständnis abgelegt, das zur Aufklärung des Sachverhaltes wesentlich beigetragen hat. Bei gemeinsamer Aburteilung mit dem am 6. August 1982 von B begangenen Diebstahl (GZ 22 Vr 166/83-30 des Landesgerichtes Innsbruck) wäre eine Freiheitsstrafe von insgesamt 41 Monaten durchaus angemessen gewesen. Die Zusatzstrafe von 2 1/2 Jahren ist somit nicht überhöht, aber auch nicht zu niedrig bemessen. Ebenso entspricht die über Otto C verhängte dreijährige Freiheitsstrafe dem Schuldgehalt der Tat und der Persönlichkeit des Täters.

Allen Berufungen war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.