TE OGH 1984/8/9 12Os98/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.August 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral (Berichterstatter), Hon.Prof.Dr.

Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Felzmann als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wittmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Hans Hubert A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2, Abs. 2 und Abs. 3, 3. Deliktsfall StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 6.Oktober 1983, GZ. 18 Vr 778/83- 23, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, des Angeklagten und der Verteidigerin Dr. Maria Oehlzand zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Hans Hubert A wird gemäß § 164 Abs. 3 StGB. unter Anwendung des § 41 Abs. 1 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Monaten und gemäß § 165 StGB. zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen verurteilt. Der Tagessatz wird mit 80 S festgesetzt.

Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wird die Ersatzfreiheitsstrafe mit 5 Tagen bestimmt.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB. wird die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft und über den Ersatz der Kosten des Strafverfahrens werden aus dem Ersturteil übernommen. Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 14.November 1964 geborene Hilfsarbeiter Hans Herbert (richtig Hubert) A des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2, Abs. 2 und Abs. 3 dritter Deliktsfall StGB.

sowie des Vergehens des fahrlässigen Ansichbringens, Verheimlichens oder Verhandelns von Sachen nach § 165 StGB. schuldig erkannt und hiefür nach Par 164 Abs. 3 StGB. unter Anwendung der §§ 28 und 41 StGB. zu einer - unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen -

Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten verurteilt. Dieses Urteil bekämpft die Staatsanwaltschaft im Strafausspruch mit einer nur auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die sich als begründet erweist.

Zutreffend wird von der Anklagebehörde geltend gemacht, der Strafausspruch verstoße gegen die Bestimmung des § 28 Abs. 2 StGB., wonach bei Zusammentreffen strafbarer Handlungen, von denen eine mit Freiheitsstrafe, die andere aber nur mit Geldstrafe bedroht ist, neben der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe zu erkennen sei (vgl. ÖJZ-LSK. 1976/376). Da die Strafdrohung für Hehlerei bei Vorliegen einer der Qualifikationen des § 164 Abs. 3 StGB.

ausschließlich auf Freiheitsstrafe (von sechs Monaten bis zu fünf Jahren), jene für das Vergehen nach § 165 StGB. jedoch ausschließlich auf Geldstrafe (bis zu 60 Tagessätzen) lautet, kommt bei einem Zusammentreffen dieser beiden Delikte nicht das vom Erstgericht angewendete Absorptionsprinzip (§ 28 Abs. 1 StGB.), sondern das im § 28 Abs. 2 StGB. normierte Kumulationsprinzip zum Tragen. Das Schöffengericht hätte demnach, wenn es nicht wegen des Verbrechens der Hehlerei über den Angeklagten an Stelle der im § 164 Abs. 3 StGB.

angedrohten Freiheitsstrafe gemäß § 37 StGB. eine Geldstrafe verhängte (Par 28 Abs. 3 StGB.), neben der Freiheitsstrafe nach § 164 Abs. 3 StGB. auch eine Geldstrafe nach § 165 StGB. aussprechen müssen. Das Unterbleiben eines solchen Ausspruchs macht den gesamten Strafausspruch im Sinne der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO. nichtig, weil die Bemessung der Freiheitsstrafe einen untrennbaren Bestandteil der Strafentscheidung bildet (§ 289 StPO.). Es war sohin der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Folge zu geben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufzuheben und gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst zu erkennen. Bei der nach § 164 Abs. 3 StGB. vorzunehmenden Strafbemessung waren erschwerend die auf der gleichen schädlichen Neigung - Verstoß gegen dasselbe Rechtsgut (§ 71 StGB.), nämlich gegen fremdes Vermögen - beruhende Vorstrafe wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB. (vgl. Leukauf-Steininger 2 , § 71 RN. 2 und 6) und die mehrfache Qualifikation nach § 164 StGB. Der Erschwerungsgrund nach § 33 Z. 2 StGB.

fällt jedoch nicht ins Gewicht, weil das Verbrechen der Hehlerei bereits vor der einschlägigen Verurteilung vom 9.November 1982 begonnen wurde. Mildernd war das Geständnis im Vorverfahren, das zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, die Begehung der Tat zum Teil vor Vollendung des achtzehnten, im übrigen aber vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahrs, die objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung der Beute und die Abhängigkeit des Angeklagten von seinem Vater, der das Diebsgut nach Hause gebracht hatte. Bei der Strafbemessung nach § 165 StGB. waren erschwerend die einschlägige Vorstrafe, mildernd die Begehung der Tat vor Vollendung des 21. Lebensjahres und die objektive Schadensgutmachung.

Bei dem Verbrechen der Hehlerei überwiegen die Milderungsgründe bei weitem. Besonders ins Gewicht fiel, daß der Angeklagte, der bei Beginn dieser Straftat noch nicht einmal das 18. Lebensjahr vollendet hatte und in diesem Zeitpunkt noch unbescholten war, weitgehend von seinem Vater abhängig war, sodaß der Schuldgehalt der Tat als gering angesehen werden muß. Es besteht somit begründete Aussicht, daß der Täter auch bei Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, sodaß unter Anwendung des § 41 Abs. 1

StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten schuldangemessen erscheint.

Unter Berücksichtigung der beim Vergehen nach § 165 StGB. vorliegenden Strafbemessungsgründen war eine Geldstrafe in der Dauer von zehn Tagessätzen zu verhängen. Bei den Einkommensverhältnissen des Angeklagten, er verdient monatlich 4.000 S netto und besitzt kein Vermögen, ist nach dem 'Einbuße-Prinzip' (Leukauf-Steininger 2 § 19 RN. 10) ein Tagessatz in der Höhe von 80 S angemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war mit fünf Tagen zu bestimmen. Die bloße Androhung der Vollziehung der Freiheitsstrafe ist ausreichend, um den Angeklagten vor der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB. wurde daher die Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Gegen die bedingte Nachsicht, auch der Geldstrafe, spricht die spezialpräventiv erforderliche Effektivität der Strafe, die bei der geringen Höhe der verhängten Geldstrafe nur durch ihre Bezahlung erreicht werden kann (vgl. Leukauf-Steininger 2 § 43 RN. 10). Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft und über den Ersatz der Kosten des Strafverfahrens erster Instanz wurden aus dem Ersturteil übernommen.

Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.