TE OGH 1984/9/19 11Os113/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.September 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta (Berichterstatter), Dr. Schneider, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Radosztics als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hans Bernd A und Ing. Rudolf B wegen des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengerichtes vom 3. März 1983, GZ 6 Vr 148/81-87, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Tschulik, des Angeklagten Ing. Rudolf B und der Verteidiger Dr. Brandt und Dr. Hackl, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Hans Bernd A, zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten sowie die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 18.September 1946 geborene Landesbeamte Ing. Rudolf B des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach dem § 302 Abs. 1 StGB und der am 19.August 1946 geborene kaufmännische Angestellte Hans Bernd A des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt als Beteiligter nach den § 12, 302 Abs. 1 StGB sowie des Vergehens der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.

Dem Angeklagten Ing. Rudolf B liegt laut Punkt I des Schuldspruchs zur Last, als Beamter des Amtes der OÖ. Landesregierung mit dem Vorsatz, den Staat in seinem konkreten Recht auf Einzelgenehmigung von Kraftfahrzeugen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, dadurch wissentlich mißbraucht zu haben, daß er dem Hans Bernd A am 2. September 1980 in Braunau am Inn für einen PKW Marke BMW 518 einen Prüfungsbefund ausstellte, ohne die im Gesetz vorgesehene Überprüfung durchzuführen. Laut Punkt II/1 des Schuldspruchs hatte Hans Bernd A den Angeklagten Ing. Rudolf B zu dieser Tat bestimmt, indem er ihm das Kraftfahrzeug nicht zur Überprüfung vorführte, sondern ihm lediglich die Kaufunterlagen zur Verfügung stellte und ihn ersuchte, auf dieser Grundlage den Prüfungsbefund zu erstatten. Als Vergehen der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs. 1 StGB wird dem Angeklagten Hans Bernd A ferner angelastet, dadurch, daß er Anträge auf Einzelgenehmigung von Fahrzeugen mit falschem Namen unterschrieb, und zwar am 29. April 1980 in Andorf für einen PKW, Marke Fiat 138 A Ritmo, mit dem Namen Heidelinde A, am 2.September 1980 in Braunau am Inn für einen PKW, Marke BMW 320/6, mit dem Namen Karl C und am 2.September 1980 in Braunau am Inn für einen PKW Marke BMW 316, mit dem Namen Walter D, Urkunden mit dem Vorsatz verfälscht zu haben, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis der Tatsache der Antragstellung durch die unterfertigten Personen gebraucht werden (Punkt II/2 des Schuldspruchs).

Von der Anklage, das Verbrechen des Mißbrauchs der Amtsgewalt bzw der Beteiligung an diesem Delikt durch den Punkten I/ und II/1 des Schuldspruchs entsprechendes Verhalten auch in siebzehn weiteren Fällen von Anträgen auf Einzelgenehmigung von Kraftfahrzeugen begangen zu haben, wurden die beiden Angeklagten hingegen gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Dieses Urteil wird von den Angeklagten Hans Bernd A und Ing. Rudolf B in den gegen sie ergangenen Schuldsprüchen und von der Staatsanwaltschaft im freisprechenden Teil mit Nichtigkeitsbeschwerden bekämpft.

Geltend gemacht wird von sämtlichen Beschwerdeführern der Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO, von Hans Bernd A und von der Staatsanwaltschaft überdies der Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a und vom Erstgenannten auch jener der Z 4 der zitierten Gesetzesstelle.

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Hans Bernd A und Ing. Rudolf B:

Als Verfahrensmangel gemäß der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO rügt der Angeklagte Hans Bernd A die Ablehnung der von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Anträge, zum Beweis der Richtigkeit der Verantwortung des Ing. Rudolf B, wonach sämtliche von der Anklage betroffenen PKW zum Zeitpunkt ihrer Überprüfung verkehrs- und betriebssicher gewesen seien, einen Sachverständigen für das Kraftfahrwesen beizuziehen und zu diesem Zweck die derzeitigen Besitzer auszuforschen, sowie die betreffenden Kraftfahrzeuge zu besichtigen.

Durch das Unterbleiben dieser Beweisaufnahmen wurden indes Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht verletzt. Die Begründung des ablehnenden Zwischenerkenntnisses, die Beweisanträge des Angeklagten Hans Bernd A seien 'entscheidungsunwesentlich', entspricht zwar nicht der Vorschrift des § 238 Abs. 2 StPO, doch konnte die darin gelegene Formverletzung schon aus rechtlichen Erwägungen auf die Entscheidung des Gerichtes keinen für die Angeklagten nachteiligen Einfluß üben. Denn es läge - abgesehen davon, daß eine genaue Rekonstruktion des Zustands des (allein vom Schuldspruch erfaßten) PKW Marke BMW 518 vor seiner Reparatur in der Werkstätte des Peter E im Weg eines Sachverständigenbeweises von vornherein nicht zu erwarten war - eine allfällige konkrete Rechtsschädigung des Staates im Sinn des § 302 Abs. 1 StGB schon im Verstoß gegen die Bestimmung des § 31 KFG, wonach die Behörde vor der Entscheidung über einen Antrag auf Einzelgenehmigung das Gutachten mindestens eines Sachverständigen darüber einzuholen hat, ob das Fahrzeug den Erfordernissen der Verkehrs- und Betriebssicherheit entspricht.

und die bestellten Sachverständigen ihre Gutachten auf Grund einer Einzelprüfung abzugeben und in einem Prüfungsbefund festzuhalten haben (§ 31 Abs. 2 und Abs. 3 KFG). Der materielle Zweck dieser Vorschrift wird daher schon dann beeinträchtigt, wenn ein (Amts-)Sachverständiger einen Prüfungsbefund erstellt, ohne sich durch tatsächliche Überprüfung des Fahrzeuges von der Verkehrs- und Betriebssicherheit überzeugt zu haben; ob sich das Kraftfahrzeug wirklich in einem einwandfreien, die Erteilung der Einzelgenehmigung rechtfertigenden Zustand befand, ist in einem solchen Fall nicht mehr entscheidend (vgl SSt 49/65 = ÖJZ-LSK 1979/95; EvBl 1973, 108, 1977/35). Damit erweisen sich auch jene Beschwerdeeinwände zur Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO als nicht entscheidungsrelevant, mit welchen die Angeklagten Hans Bernd A und Ing. Rudolf B dartun wollen, daß der gegenständliche PKW Marke BMW 518 - den Urteilsannahmen zuwider - im Zeitpunkt der Typisierung objektiv verkehrs- und betriebssicher und mit keinem (zunächst unentdeckt gebliebenen) Rahmenschaden behaftet war.

Im Ergebnis berechtigt sind die Beschwerdeausführungen zur Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO jedoch insoweit, als sich die beiden Angeklagten gegen den Ausspruch des Gerichtes wenden, Ing. Rudolf B habe den positiven Befund vom 2.September 1980 für diesen PKW auf Ersuchen bloß nach den ihm von Hans Bernd A vorgelegten Unterlagen ausgestellt, ohne das Fahrzeug jemals besichtigt und überprüft zu haben. Zu dieser überzeugung gelangte das Erstgericht im wesentlichen auf Grund der Annahme, daß sich das Fahrzeug seit seiner Verzollung am 1.August 1980 im Besitz des Gerhard F und anschließend vom 14.August bis 24. September 1980 ohne Unterbrechung in der Reparaturwerkstätte der Firma E zur Behebung der festgestellten Schäden befunden habe. Die Version der beiden Angeklagten, das Auto wäre zwar nicht, wie Ing. Rudolf B im Vorverfahren behauptet hatte, am 2.September 1980 in Braunau am Inn überprüft, jedoch während des Zeitraumes, in welchem es bei der Freundin des Hans Bernd A in Simbach abgestellt war, zu diesem Zweck nach Linz überstellt worden, wurde vom Gericht mit der Begründung ausgeschlossen, daß Gerhard F die einzigen Schlüssel zu dem Fahrzeug in seinem Besitz hatte (vgl Band II, S 237 ff und 247 d. A).

Indem die Angeklagten diese Argumentation in Zweifel ziehen und sich u. a.

dagegen wenden, daß sie bei der mündlichen Urteilsbegründung mit der Berufung des Vorsitzenden auf den bezughabenden Teil der Aussage des Zeugen Gerhard F über den alleinigen Schlüsselbesitz (Band I, S 126) überrascht worden wären, machen sie im Ergebnis zu Recht geltend, daß sich das Erstgericht unzulässigerweise auf einen in der Verhandlung nicht hervorgekommenen Umstand berief. Das im Zuge des Vorverfahrens mit dem Zeugen Gerhard F aufgenommene Protokoll ON 14 (S 125-127) wurde entgegen der ausdrücklichen Vorschrift des § 258 Abs. 2 StPO nicht durch Verlesung in die Verhandlung eingeführt und damit auch nicht zu einem zulässigerweise verwertbaren Beweismittel erhoben.

Schon dieser wesentliche Begründungsmangel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO macht in den Schuldspruchfakten I und II 1 die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung erforderlich, ohne daß es noch des Eingehens auf das weitere Vorbringen der beiden Angeklagten in ihren Nichtigkeitsbeschwerden zu den Delikten nach dem § 302 Abs. 1 StGB bedurfte.

Im Ergebnis berechtigt ist aber auch die Beschwerde des Angeklagten Hans Bernd A in bezug auf den Schuldspruch wegen § 223 Abs. 1 StGB, gegen den aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO eingewendet wird, daß die vom Beschwerdeführer vorgenommene Unterfertigung der Anträge der Heidelinde A vom 29. April 1980, des Karl C vom 2.September 1980 und des Walter D vom 2.September 1980 mit den Namen der Antragsteller nicht als Urkundenfälschung gewertet werden könne, weil im Rahmen einer erteilten Vollmacht gehandelt worden sei. Ist nämlich jemand bereits zur Zeit der Herstellung der Urkunde ausdrücklich oder konkludent ermächtigt, einen anderen in der Abgabe der Erklärung und der Leistung der Unterschrift zu vertreten und unterfertigt er in Ausübung der ihm erteilten Vollmacht mit dem Namen des anderen, so entsteht eine echte Urkunde, sofern nicht eigenhändige Unterfertigung erforderlich ist und nicht die Zeichnung mit fremdem Namen eine Identitätstäuschung bezweckt (vgl Kienapfel in WK, RN 162 ff zu § 223 StGB). Konstatierungen darüber, inwieweit eine solche Fallgestaltung vorliegt, traf das Erstgericht nicht, obwohl Verfahrensergebnisse indizierten, daß der Angeklagte A zu einer Unterfertigung der Anträge auf Erteilung einer Einzelgenehmigung möglicherweise ermächtigt war (vgl Band I, S 107 f verso, Beilage 53 in ON 67, Band II, S 15, 58, 199 f d.A). Dem Schuldspruch des Angeklagten A wegen Vergehens der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs. 1 StGB haften sohin Feststellungsmängel im Sinn der Z 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO an, die in diesem Umfang gleichfalls eine Urteilsaufhebung und Verfahrenserneuerung erfordern.

Zur Nichtigkeitsbewschwerde der Staatsanwaltschaft:

Ausgehend von der Behauptung, zu den Freispruchfakten 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 und 16 mangle es an Sachverhaltsfeststellungen und die Punkte 4, 15 und 17 des Freispruchs seien mangelhaft begründet, vermag die Staatsanwaltschaft in Ansehung des Anklagevorwurfes nach dem § 302 StGB bzw nach den § 12, 302 Abs. 1 StGB weder einen Feststellungsmangel (§ 281 Abs. 1 Z 9 lit a StPO) noch einen dem Ausspruch über entscheidende Tatsachen anhaftenden Begründungsmangel (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) nachzuweisen. Denn aus dem Ersturteil geht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, daß das Schöffengericht, der im wesentlichen übereinstimmenden Verantwortung der Angeklagten folgend, annahm, Ing. Rudolf B habe die PKW, auf die sich der Freispruch bezieht, zwar nicht zu den Zeitpunkten und an den Orten, die im Befund aufscheinen, aber doch entweder direkt beim Angeklagten A (in Simbach) oder anderswo etwa anläßlich der Abnabme von Führerscheinprüfungen besichtigt und untersucht, und es wären die Falschangaben in den Prüfungsbefunden über Zeit und Ort der Prüfungen daraus erklärbar, daß entweder PKW wegen festgestellter Mängel nochmals vorgeführt oder für diese Fahrzeuge noch Papiere vorgelegt werden mußten. Zu gesonderten Feststellungen zu jedem einzelnen Faktum und zur Erörterung der darauf bezughabenden Beweise war das Gericht darüber hinaus nur insofern verpflichtet, als konkrete, gegen die Richtigkeit der Darstellung der Angeklagten sprechende Beweisergebnisse vorlagen. Solche konnte die Staatsanwaltschaft aber zu keinem der in ihrer Beschwerdeschrift relevierten Fakten aufzeigen: Ein Eingehen auf die Angaben des (ersichtlich gemeinten) Hans Bernd A zum Punkt 1 des Freispruchs erübrigte sich im Hinblick auf die Erklärung dieses Angeklagten, daß eine Verwechslung vorliege und sich seine seinerzeitige Verantwortung auf das Faktum 18

(= Freispruchsfaktum 17) bezogen habe (vgl Band I, S 107 a verso, Band II, S 172 d.A). Daß am PKW Marke BMW 525, Fahrgestellnummer 4500149, zum Zeitpunkt der Überprüfung die im Antrag vermerkten Heck- und Frontspolier nicht montiert waren (Freispruchsfaktum 12), bleibt ohne Bedeutung, weil diese Zusatzeinrichtung für die Betriebs- und Verkehrssicherheit unwesentlich ist.

Zu Punkt 17 des Freispruchs bekannte sich der Angeklagte A zwar formell schuldig (vgl Band II, S f d.A), berief sich der Sache nach aber gleichfalls auf eine irrtümliche Verwechslung (vgl Band II, S 22, 199 d.A).

Wenn das Gericht dieser Verantwortung Glauben schenkte, so setzte es damit einen Akt freier Beweiswürdigung, der einer Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entzogen ist. Schließlich kann der Vorwurf einer unzureichenden Begründung nicht auf die Behauptung gestützt werden, das Erstgericht habe es unterlassen, die Richtigkeit der dem Urteil zugrunde gelegten Beweise (Punkt 1 4 des Freispruchs) und eines als Feststellungsgrundlage herangezogenen Gutachtens des Sachverständigen Ing. Erich G (Punkt 15 des Freispruchs) durch ein - weiteres - Sachverständigengutachten zu überprüfen. Das Unterbleiben einer solchen Beweisaufnahme hätte von der Staatsanwaltschaft nur als Verfahrensmangel gemäß der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO mit Erfolg releviert werden können, falls über einen vom öffentlichen Ankläger in der Hauptverhandlung gestellten diesbezüglichen Antrag nicht oder abschlägig entschieden worden wäre; ein Beweisantrag in dieser Richtung wurde jedoch gar nicht gestellt.

Beizupflichten ist der Staatsanwaltschaft hingegen in ihrer Rechtsrüge insofern, als zum Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO geltend gemacht wird, die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen seien nicht ausreichend, um verläßlich beurteilen zu können, ob der Angeklagte Ing. Rudolf B (wenn schon nicht Mißbrauch der Amtsgewalt, so doch) den Tatbestand nach § 311 StGB und der Angeklagte A Beteiligung an diesem Delikt (§ 12 StGB) zu verantworten haben.

Das Vergehen der falschen Beurkundung und Beglaubigung im Amt begeht ein Beamter, der u.a. in einer öffentlichen Urkunde, deren Ausstellung in den Bereich seines Amtes fällt, ein Recht, ein Rechtsverhältnis oder eine Tatsache fälschlich beurkundet, wenn er mit dem Vorsatz handelt, daß die Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweis des Rechts, des Rechtsverhältnisses oder der Tatsache gebraucht wird. Dieses Delikt wäre - vorsätzliches Handeln vorausgesetzt - schon dann verwirklicht, wenn Ing. Rudolf B (über Veranlassung des Hans Bernd A) die Prüfungsbefunde mit Orts- und Zeitangaben ausstellte, die mit den Daten der tatsächlichen Überprüfung der Fahrzeuge nicht ident waren. Denn Gegenstand der zu Beweiszwecken stattgefundenen Beurkundungen war nicht nur die Feststellung in den Prüfungsbefunden, daß sich die Kraftfahrzeuge nach dem Ergebnis der Untersuchungen in verkehrs- und betriebssicherem Zustand befänden und den Vorschriften des KFG sowie den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen entsprächen, sondern auch der neben dem Gutachten im Gesetz ausdrücklich vorgeschriebenen Prüfungsvorgang als solcher. Wies doch der Amtssachverständige bei der Vorlage des Gutachtens an den Landeshauptmann ausdrücklich auch darauf hin, daß diese Feststellung bei Überprüfung des betreffenden Kraftfahrzeuges gemäß § 31, 33 KFG am .... in .... (dem auch im Prüfungsbefund selbst ausdrücklich genannten Prüfungsort) getroffen wurde (vgl Band I, Beilagen in ON 67 d.A). Damit wird auch von der staatlichen Behörde sowohl dem Zeitpunkt der Prüfung, für welchen die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges attestiert wird, als auch dem Prüfungsort Rechtserheblichkeit beigemessen. Daß insbesondere dem Prüfungszeitpunkt Bedeutung zukommen kann, ergibt sich schon aus der Erwägung, daß zwischen dem Datum der tatsächlichen Prüfung und jenem der Ausstellung des Prüfungsbefundes Änderungen im Zustand des Fahrzeuges eintreten können; ob dies für einen der vorliegenden Fälle konkret zutrifft, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich:

Die unrichtige Wiedergabe des Datums und des allenfalls im Zusammenhang mit der Frage der Zuständigkeit (§ 31 Abs. 2 KFG) oder des Vorhandenseins der für die Vornahme der Einzelprüfung erforderlichen Einrichtungen (§ 31 Abs. 3 KFG) erheblichen Ortes der Prüfung betrifft rechtlich relevante Tatsachen, die Gegenstand des Deliktes nach § 311 StGB sein können (vgl Kienapfel im WK, RN 14 zu § 228 StGB). Unter diesem Aspekt hätte das Gericht für jedes einzelne Faktum prüfen müssen, ob die Angeklagten A und Ing. B tatbildlich im Sinn des § 311 StGB bzw der § 12, 311 StGB mit dem auf der inneren Tatseite erforderlichen Vorsatz handelten. Da im Urteil ausreichende Konstatierungen hierüber fehlen, erweist sich die Sache auch in diesem Belange als nicht entscheidungsreif.

In Stattgebung der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden war daher das angefochtene Urteil zur Gänze aufzuheben und spruchgemäß zu erkennen.