TE OGH 1984/9/20 12Os38/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.September 1984 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Horak, Dr. Hörburger (Berichterstatter) und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen Walter A und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 und Abs. 2, 129 Z. 1 und 2, 130 zweiter Satz und 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen, über die Berufungen der Angeklagten Walter A und Roland B gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 29. Dezember 1983, GZ. 28 Vr 1239/83-44, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, des Angeklagten Walter A und der Verteidiger Dr. Baumgärtel und Dr. Brachtel, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Roland B zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung dahin ergänzt, daß beim Angeklagten Walter A die (im Verfahren AZ. 27 Vr 239/83 des Landesgerichtes Innsbruck erlittene) Vorhaft vom 15. März 1983, 7.00 Uhr, bis 21.April 1983, 17.00 Uhr, und beim Angeklagten Helmut Konrad C die am 9.Juni 1983 von 6.15 Uhr bis 8.45 Uhr erlittene Vorhaft gemäß § 38 Abs. 1 StGB auf die Strafen angerechnet wird.

Der Berufung des Angeklagten Walter A wird nicht Folge gegeben. Der Berufung des Angeklagten Roland B wird hingegen teilweise Folge gegeben und die Strafe unter Bedachtnahme gemäß § 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 26.Mai 1983, AZ. 25 Vr 1277/83, auf 3

(drei) Monate als Zusatzstrafe herabgesetzt; im übrigen wird auch dieser Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der Angeklagte Walter A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 und Abs. 2, 129 Z. 1 und 2, 130 zweiter Satz und 15 StGB sowie der Vergehen der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB und des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB und der Angeklagte Roland B des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 129 Z. 1 und 15 StGB sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB und des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Walter A wurde hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Bedachtnahme gemäß § 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 21.April 1983, 27 Vr 239/83-14, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von zwölf Monaten, Roland B nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend bei Walter A die überaus hohe Zahl der diebischen Angriffe, die mehrfache Qualifikation des Diebstahls als Gesellschaftsdiebstahl, Diebstahl mit einem Schadensbetrag von über 100.000 S, Einbruchsdiebstahl und gewerbsmäßiger Diebstahl sowie die Wiederholung der Tathandlungen zu § 136 Abs. 1 StGB und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen; bei Roland B eine einschlägige Vorstrafe, die Wiederholung des diebischen Angriffs, die zweifache Qualifikation des Diebstahls als Gesellschafts- und Einbruchsdiebstahl und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen; hingegen nahm es als mildernd an bei Walter A das volle und reumütige Geständnis, die weitreichende objektive Schadensgutmachung, ferner die Bereitschaft auch zur subjektiven Schadensgutmachung durch Eingehen einer Ratenverpflichtung gegenüber der D, die als Kaskoversicherer den Schaden des Ott E in Höhe von 13.682 S abgedeckt hat und den Umstand, daß fünf diebische Angriffe beim Versuch geblieben sind; bei Roland B die Tatsache, daß ein Diebstahl beim Versuch geblieben ist.

Gegen dieses Urteil haben die genannten Angeklagten die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung erhoben. Die Nichtigkeitsbeschwerden wurden vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 23.August 1984, 12 Os 38/84-8, welchem der nähere Sachverhalt entnommen werden kann, zurückgewiesen. Gegenstand des Gerichtstages waren daher nur noch die Berufungen der Angeklagten, mit welchen beide eine Strafherabsetzung und Anwendung des § 43 StGB, B überdies die Verhängung einer Geldstrafe an Stelle der Freiheitsstrafe anstreben.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden war zunächst gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Urteil insofern zum Nachteil des Angeklagten Walter A und des rechtskräftig abgeurteilten Helmut Konrad C mit einer nicht geltend gemachten Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO behaftet ist, als die im Spruch ersichtlichen Vorhaftzeiten nicht auf die Strafen angerechnet wurden. Bei Walter A war diese Vorhaft - ungeachtet deren Berücksichtigung im Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 21.April 1983, 27 Vr 239/83-14 - anzurechnen, weil eine solche in jedem der zueinander im Verhältnis des § 56 StPO stehenden Verfahren zur Gänze anzurechnen ist; erst bei der Vollstreckung ist die Vorhaft sodann auf die zunächst zu vollziehende Strafe faktisch anzurechnen, worauf die spruchgemäße Anrechnung in dem anderen Urteil gegenstandslos wird (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar 2 § 38 RN. 7). Ein solcher Vollzug ist in dem oben angeführten Verfahren jedoch nicht aktenkundig. Aus dem Akt (S. 371/I) ergibt sich ferner, daß Helmut Konrad C in dieser Strafsache über Auftrag des erkennenden Gerichts am 9.Juni 1983 in der Zeit von 6.15 Uhr bis 8.45 Uhr in Verwahrung gehalten wurde. Die Berufung des Angeklagten Walter A ist nicht berechtigt, hingegen war jener des Angeklagten Roland B teilweise Folge zu geben. Im Hinblick auf die Vielzahl der Angriffe, den relativ langen Deliktszeitraum und die gewerbsmäßige Begehung schwerer Diebstähle ist die über Walter A verhängte Mindeststrafe nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB nach seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld nicht zu hoch ausgefallen und trägt auch den im § 32 StGB normierten allgemeinen Grundsätzen über die Strafbemessung Rechnung, sodaß kein Anlaß für eine Herabsetzung besteht.

Bei Berücksichtigung der Art der Taten, des Vorlebens des Angeklagten Walter A (er wurde wegen § 88 Abs. 1 und § 88 Abs. 1 und Abs. 4 StGB zu jeweils einer bedingt nachgesehenen Geldstrafe verurteilt) und des Umstandes, daß er die Diebstähle in der Absicht begangen hat, sich durch die Wiederholung derselben Geld zu beschaffen, bedarf es der Vollstreckung der Strafe, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Die Voraussetzungen für die Gewährung der bedingten Strafnachsicht nach § 43 StGB liegen sohin nicht vor.

Beim Angeklagten Roland B war bei der Strafbemessung auf das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 26.Mai 1983, 25 Vr 1277/83, mit welchem über diesen Berufungswerber wegen Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2

und Abs. 3 StGB eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten verhängt wurde, gemäß § 31 StGB Bedacht zu nehmen. Der Oberste Gerichtshof ist der Ansicht, daß bei gemeinsamer Aburteilung des gegenständlichen Delikts und der oben angeführten Straftat unter Berücksichtigung des Umstands, daß der Angeklagte noch keine Strafhaft verbüßt hat, eine Freiheitsstrafe in der Dauer von neun Monaten der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten gerecht geworden wäre. Demgemäß war die im vorliegenden Verfahren ausgemessene Freiheitsstrafe (gemäß § 40 StGB) auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß zu reduzieren.

Bei diesem Angeklagten spricht die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Vorstrafe wegen § 146 und 133 Abs. 1 und Abs. 2 StGB gegen eine günstige Zukunftsprognose und damit gegen die Anwendung des § 43 Abs. 1 StGB Auch dem Begehren auf Verhängung einer Geldstrafe an Stelle der im Gesetz vorgesehenen Freiheitsstrafe konnte nicht näher getreten werden, weil es im Hinblick auf dieses Vorleben der Verhängung einer Freiheitsstrafe bedarf, um den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.