TE OGH 1984/10/2 11Os125/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 2.Oktober 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta (Berichterstatter), Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gurschler als Schriftführers, in der Strafsache gegen Heinz A wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach den § 146, 147 Abs. 2, 148, erster Fall, StGB als Beteiligter nach dem § 12, letzter Fall, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 29.März 1984, GZ. 8 c Vr 1.949/84-18, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Bassler, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Doczekal zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 41 StGB auf 5 (fünf) Monate herabgesetzt wird.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der am 28.September 1945 geborene Tankwart Heinz A des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach den § 146, 147 Abs. 2, 148, 1. Fall, StGB als Beteiligter nach dem § 12, letzter Fall, StGB schuldig erkannt.

Nur die Annahme gewerbsmäßigen Handelns und damit die Qualifikation nach dem § 148, 1. Fall, StGB bekämpft Heinz A mit einer auf die Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Er räumt zwar ein, daß er nach den Feststellungen des Erstgerichtes jahrelang zur Ausführung des Betruges der Mitangeklagten B und C durch Ausstellen überhöhter Benzinrechnungen beigetragen und jeweils die Hälfte der solcherart erzielten unrechtmäßigen Bereicherung erhalten habe, vertritt jedoch im übrigen den Standpunkt, daß das von ihm auf diese Weise erzielte monatliche Nebeneinkommen (unter Berücksichtigung der Zahl der Angriffe und des Tatzeitraumes von 6 bzw. 7 Jahren) die Bagatellgrenze nicht erreiche; es mangle darum an dem Erfordernis, er habe sich daraus eine ständige Erwerbsquelle schaffen wollen.

Dem ist entgegenzuhalten:

Gewerbsmäßig begeht eine strafbare Handlung, wer sie in der Absicht vornimmt, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Gewerbsmäßigkeit setzt sohin die manifeste Absicht des Täters voraus, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat ein fortlaufendes Einkommen, also ein ständig oder doch für längere Zeit wirkende Einnahmsquelle zu sichern. Dazu genügt es, wenn der Täter durch seine Handlung die Erlangung 'eines' (fortlaufenden) Einkommens oder auch nur eines Zuschusses zu seinen sonstigen Einkünften anstrebt, seine Absicht also überhaupt auf Gewinn und Einkommen für einen längeren Zeitraum gerichtet ist, sofern dieses kriminelle Nebeneinkommen nicht als unbedeutend bezeichnet werden muß (SSt. 46/38).

Nach den insoweit maßgebenden und in der Nichtigkeitsbeschwerde unbekämpft gebliebenen tatsächlichen Urteilsannahmen hatten Johann B und Johann C die Fa. D bzw. die Nachfolgefirma E 2000 in der Zeit von 1974 bis 1979 bzw. 1974 bis 1980 um insgesamt 30.000 S geschädigt. Von diesem Betrag floß die Hälfte, sohin eine Summe von rund 15.000 S (das sind rund 15 S pro Tankvorgang), dem Beschwerdeführer zu. Ausgehend von seinen Feststellungen, wonach der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Straftaten der Mitangeklagten durch sich jahrelang wiederholende Tathandlungen verübte und sich auf diese Weise ein keineswegs unbedeutendes zusätzliches Einkommen verschaffen wollte und, zählt man die allerdings pro Tankvorgang relativ geringen Teilbeträge zusammen, auch wirklich verschaffte, beurteilte das Erstgericht das urteilsgegenständliche Verhalten des Heinz A ohne Rechtsirrtum als 'gewerbsmäßig' im Sinn des § 148, 1. Fall, StGB (vgl. SSt. 47/63). Dem Umstand, daß sich der Beschwerdeführer einen geringen Teil dieses Nebeneinkommens durch Aufrunden der jeweils zu zahlenden Beträge auch auf legale Art und Weise hätte verschaffen können, kommt hier keine Bedeutung zu.

Die Rechtsrüge ist daher unbegründet, die Nichtigkeitsbeschwerde war zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten.

Bei der Strafbemessung wertete es den im Verhältnis zu den Fällen der Mitangeklagten 'weitaus höheren Gesamterlös' als erschwerend und berücksichtigte demgegenüber das Geständnis und den ordentlichen Lebenswandel als mildernd.

Mit seiner Berufung begehrt Heinz A die Herabsetzung der Strafe unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB). Den Antrag auf Verhängung einer Geldstrafe gemäß dem § 37 StGB zog er im Gerichtstag zurück.

Der Berufung kommt Berechtigung zu.

Die Strafzumessungsgründe bedürfen zunächst insofern einer Korrektur, als einem Schadensbetrag von rund 15.000 S nicht das Gewicht eines besonderen Erschwerungsumstandes zukommt und es das Schöffengericht auch unterließ, das bereits mehrjährige Zurückliegen der inkriminierten Taten entsprechend zu berücksichtigen. Bei sorgfältiger Abwägung der korrigierten Strafzumessungsgründe besteht nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes die begründete Aussicht, daß der an der strafbaren Handlung nicht in führender Weise beteiligte, bisher unbescholtene Berufungswerber auch bei Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß (geringfügig) unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren Straftaten begehen werde. Eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf das tatschuldadäquate Ausmaß von fünf Monaten erschien daher geboten.

In diesem Sinn war der Berufung des Angeklagten Heinz A Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.