TE OGH 1984/10/4 12Os143/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.Oktober 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen Günther Maximilian A und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten, gewerbsmäßigen schweren Bandendiebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 2 und Abs 2, 129 Z. 2 und 3, 130 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Günther Maximilian A sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten Günther Maximilian A, Evelyne B und Theobald C gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 27.Juli 1984, GZ 7 Vr 116/83-350, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, und der Verteidiger Dr. Heiserer, Dr. Schöppl und Dr. Wallentin jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung des Angeklagten A wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 4 1/2 (viereinhalb) Jahre herabgesetzt. Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer, den Angeklagten A betreffenden Berufung auf diese Entscheidung verwiesen; im übrigen wird ihrer Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Günther Maximilian A, Evelyne B und Theobald C liegt zum Anklagefaktum II/301, in bezug auf welches (u.a.) das im ersten Rechtsgang erflossene Urteil mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 7.Juni 1984, GZ 12 Os 75/84-13, in Ansehung aller drei Angeklagten aufgehoben worden war, zur Last, in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) am 9.Jänner 1983 versucht zu haben, in der Pfarrkirche Faistenau dem Pfarramt Faistenau durch Aufbrechen eines Opferstockes Bargeld mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern (Urteilsfaktum II/285). Demgemäß wurden die Angeklagten hiefür sowie für die ihnen laut dem bereits in Rechtskraft erwachsenen Teil des im ersten Rechtsgang erfolgten Schuldspruchs angelasteten weiteren Tathandlungen - unter (neuerlicher) Anführung derselben im Text des Schuldspruchs - des (in mehr als 500 Angriffen begangenen) Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten, gewerbsmäßigen schweren Bandendiebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 2 und Abs 2, 129 Z. 2 und 3, 130 und 15 StGB, Evelyne B auch als Beteiligte nach § 12 StGB, schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Von zwei weiteren Anklagepunkten (II/231 und II/345) wurden die Genannten überflüssigerweise unter Wiederholung auch der bereits im ersten Rechtsgang erfolgten Freisprüche (rechtskräftig) freigesprochen.

Der Schuldspruch wird lediglich vom Angeklagten A mit einer auf die Z. 5, 9 lit b, c, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft, der keine Berechtigung zukommt. Zunächst wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Konstatierung des Erstgerichts, daß er und die beiden anderen Tatbeteiligten von ihrem Vorhaben, in der Pfarrkirche Faistenau durch Aufbrechen eines Opferstockes zu Bargeld zu gelangen, nur deshalb abgelassen haben, weil gerade ein Begräbnis stattfand und ihnen eine Tatausführung im Hinblick auf die Vielzahl der anwesenden Leute unmöglich erschien. Der Vorwurf, beim Hinweis des Gerichtes auf die Verantwortung der Angeklagten handle es sich um eine unvollständige Begründung (Z. 5) für diese Urteilsannahme, hält jedoch einer überprüfung nicht stand:

Den Beschwerdeausführungen zuwider behauptete keiner der Angeklagten, aus eigenem Entschluß vom gemeinsamen Tatvorhaben Abstand genommen zu haben.

Vielmehr hat sich die Angeklagte B dahin verantwortet, es habe damals ein Begräbnis stattgefunden, und sie hätten aus diesem Grund gesagt, daß sie 'es nicht machen und wieder umdrehen'. Dieser Version hat sich der Angeklagte C angeschlossen (Band VII, S. 307). Der Angeklagte A hinwieder hat in der Hauptverhandlung angegeben, daß 'so viele Leute dort' gewesen seien, ohne sich näher zu äußern, warum er letztlich den geplanten Opferstockdiebstahl nicht ausgeführt habe (Band VII, S. 306). Aus diesen Angaben konnte der Schöffensenat denkrichtig ableiten, daß die Angeklagten die Tat auch in diesem Fall nicht freiwillig aufgegeben haben, die Vollendung des in Rede stehenden Opferstockdiebstahls vielmehr nur auf Grund äußerer Umstände unterblieben ist (Band VII, S. 366). Ausgehend von diesen Tatsachenfeststellungen des Schöffengerichts kommt dem Beschwerdeführer strafbefreiender freiwilliger Rücktritt vom Versuch (§ 16 Abs 1 StGB) nicht zustatten, weil für die Abstandnahme von der Tatausführung nicht ausschließlich innere Erwägungen maßgebend gewesen sind.

Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, daß die äußeren Tatumstände eine Tatvollendung nicht schlechterdings unmöglich gemacht hätten und eine solche zu einem späteren Zeitpunkt durchaus realisierbar gewesen wäre; genug daran, daß durch jene äußeren Umstände eine tatplangemäße (also zeitlich unmittelbare) Deliktsvollendung verhindert worden ist. Eine Nichtigkeit gemäß der Z. 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO haftet dem Urteil sohin gleichfalls nicht an.

Mit der Behauptung, vom Erstgericht seien keine Konstatierungen darüber getroffen worden, daß in der Pfarrkirche Faistenau ein Opferstock überhaupt vorhanden gewesen ist, macht der Beschwerdeführer der Sache nach einen Feststellungsmangel (Z. 9 lit a) geltend. Seine darauf beruhende Argumentation, es habe an einem real existierenden, mithin tauglichen Tatobjekt gemangelt, auf welches sich der Tätervorsatz erstreckt habe, ist jedoch in keiner Weise stichhältig. Daß in Kirchen regelmäßig Opferstöcke aufgestellt sind, in denen sich Bargeld befinden kann, bedurfte als Erfahrungstatsache keiner weiteren Erörterung in den Urteilsgründen; selbst wenn sich ein solches Tatobjekt zur Tatzeit zufällig nicht am Tatort befunden haben sollte, läge dennoch bloß relativ untauglicher und somit strafbarer Versuch vor (vgl. EvBl. 1978/6 = ÖJZ-LSK. 1977/258 u.a.).

Soweit der Beschwerdeführer aber die rechtliche Beurteilung seines Verhaltens als strafbaren Versuch deshalb in Frage zu stellen versucht, weil er und seine beiden Komplizen nicht einmal die Kirche betreten hätten, um dortselbst einen Opferstock auszukundschaften, genügt es, auf die bereits in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 7.Juni 1984, GZ 12 Os 75/84-13, enthaltenen Ausführungen zu dieser Frage zu verweisen, wonach schon die Anwesenheit der Täter am Tatort (oder in dessen unmittelbarer Nähe) mit dem Ziel, den geplanten Diebstahl sogleich zu verüben, dem Kriterium der Ausführungsnähe entspricht, was auch auf den vorliegenden Fall vollinhaltlich zutrifft. Anders läge der Fall nur dann, wenn der Tatplan darauf gerichtet gewesen wäre, zunächst lediglich ein geeignetes Tatobjekt auszuforschen, um die Tat sodann zu einem späteren Zeitpunkt zu verüben, unter welchen Umständen es an der zeitlichen Ausführungsnähe fehlen würde. Davon kann aber bei der gegebenen Sachlage nicht die Rede sein.

Mit seinen auf die Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Ausführungen, wonach vom Erstgericht die gesetzlichen Bestimmungen über Verschuldensabwägung und Milderungsgründe nicht oder unrichtig angewendet worden seien, releviert der Beschwerdeführer schließlich nur (allenfalls) für die Strafbemessung bedeutsame und daher ausschließlich im Rahmen der Berufung zu berücksichtigende Tatumstände.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar Günther Maximilian A in der Dauer von sechs Jahren sowie Evelyne B und Theobald C in der Dauer von je zwei Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete es bei allen drei Angeklagten das teilweise Geständnis, bei den Angeklagten B und C außerdem die Verleitung durch A und bei B auch noch den bisher ordentlichen Lebenswandel als mildernd, hingegen bei sämtlichen Angeklagten die mehrfache Qualifikation der Diebstähle, die Begehung der strafbaren Handlungen durch längere Zeit und die Wiederholung der diebischen Angriffe, 'wenngleich den beiden letztgenannten Umständen im Hinblick auf die vorliegende Gewerbsmäßigkeit keine besondere Bedeutung zukommt', außerdem bei A und C die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorveruteilungen und bei A auch noch den raschen Rückfall (nach Verbüßung einer zweijährigen Freiheitsstrafe wegen Diebstahls) sowie die Verleitung der Mitangeklagten B und C, als erschwerend.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte A eine Herabsetzung der über ihn verhängten Freiheitsstrafe an, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer hinsichtlich aller drei Angeklagten erhobenen Berufung auf eine Straferhöhung abzielt.

Lediglich der Berufung des Angeklagten A kommt Berechtigung zu. Berücksichtigt man, daß den Angeklagten der Umstand, daß es bei mehreren Tathandlungen beim Versuch blieb, ferner daß die Straftaten von den Angeklagten B und C unter der Einwirkung des Mitangeklagten A verübt wurden, als weitere Milderungsgründe zugute kommen und schlägt man noch hinzu, daß der Angeklagte C, wie der vom Obersten Gerichtshof eingeholten Strafregisterauskunft zu entnehmen ist, nach Tilgung seiner beiden Vorverurteilungen als unbescholten zu gelten hat, so werden die über die Angeklagten B und C verhängten Freiheitsstrafen in der Dauer von je zwei Jahren ihrer tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) durchaus gerecht. In Relation zu diesen Strafen aber auch absolut gesehen erweist sich die vom Erstgericht über den Angeklagten A verhängte sechsjährige Freiheitsstrafe als überhöht. Insoweit darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß auch diesem Angeklagten der Umstand, daß eine Vielzahl von Diebstählen bloß versucht wurde als Milderungsgrund zugute kommt. Im Hinblick darauf und auf den Umstand, daß ein Teil der Diebstähle nur durch die Angaben der Angeklagten aufgeklärt werden konnte, war die über den Angeklagten A verhängte Freiheitsstrafe - ungeachtet seines einschlägig schwer getrübten Vorlebens sowie des Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StGB - in Stattgebung seiner Berufung auf die aus dem Spruch ersichtliche, nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld entsprechende Dauer von 4 1/2 Jahren herabzusetzen und demgemäß die Staatsanwaltschaft auch in Ansehung dieses Angeklagten mit ihrer - auf eine Erhöhung abzielenden - Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.