TE OGH 1984/10/16 10Os177/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Oktober 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Hörburger, Dr. Lachner sowie Hon.Prof. Dr. Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gurschler als Schriftführer in der Strafsache gegen Carmelo DI A und andere wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach § 15, 146, 147 Abs. 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Carmelo DI A sowie die Berufung des Angeklagten Heinrich B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. Juni 1984, GZ. 7 b Vr 14052/83-138, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

über die Berufungen wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Carmelo DI A auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem (auch einen Teilfreispruch enthaltenden) angefochtenen Urteil wurden Carmelo DI A, (der am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligte) Antonio C und Heinrich B des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach § 15, 146, 147 Abs. 3 StGB schuldig erkannt. Darnach liegt ihnen zur Last, im Dezember 1983 in Wien-Schwechat in Gesellschaft als Beteiligte mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, N. D und weitere noch unbekannte präsumtive Käufer durch Täuschung über Tatsachen zum Ankauf von etwa 81 kg gefälschten, aus Messing und Wolfram angefertigten Goldbarren, also zu Handlungen, die diese um mehr als S 100.000,-- am Vermögen schädigen sollten, zu verleiten versucht zu haben, indem sie die gefälschten minderwertigen Barren von Italien nach Österreich brachten und unter Vortäuschung ihrer Echtheit um 527.000 US-Dollar zum Verkauf anboten.

Der auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5 sowie 9 lit a und b StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten DI A gegen dieses Urteil, der die Ansicht zugrundeliegt, der Betrugsversuch sei von allem Anfang an 'unter der Kontrolle' der Polizei gestanden und deshalb wegen Untauglichkeit straflos, kommt keine Berechtigung zu. Ist doch bei der Prüfung der Versuchstauglichkeit auf den Tatplan abzustellen (vgl EvBl 1978/58, 1979/38 uva): nur dann, wenn darnach die Vollendung der Tat (aus den im Gesetz bezeichneten Gründen) unter keinen Umständen möglich war, ist der Versuch nach § 15 Abs. 3 StGB straflos; davon kann in Fällen, in denen die (ausführungsnah versuchte) Realisierung des Tatplanes (wie hier) bloß an der (sei es auch von Anfang an wirksam, jedoch) vom Täter nicht eingeplant gewesenen Kontrolltätigkeit der Sicherheitsbehörden scheitert, keine Rede sein (vgl 9 Os 171/83, 12 Os 174/83 ua).

Schon darum versagt die Verfahrensrüge (Z 4), weil die vom Beschwerdeführer - durch die Vernehmung des Karl D als Zeugen darüber, daß dieser im Auftrag und als Informant der Polizei tätig geworden sei sowie jene laufend über seine Tätigkeit informiert habe, daß ihm ferner die wahre Konsistenz der als Gold zu verkaufenden Barren bekannt gewesen sei und daß er niemals die Absicht gehabt habe, sie weiterzuleiten - unter Beweis gestellten Umstände nach dem Gesagten für die Frage nach der Tauglichkeit des Betrugsversuchs nicht von Belang sind, gleichermaßen wie die Mängelrüge (Z 5) gegen die demententsprechend keine entscheidende Tatsache betreffende Urteilsannahme, daß das inkriminierte Tatverhalten der Angeklagten nicht unter ständiger Kontrolle der (italienischen und später auch der österreichischen) Polizei gestanden sei (US 12, 14 f., 18, 21 bis 23).

Die (auf der eingangs wiedergegebenen, wie dargelegt unrichtigen Rechtsansicht beruhende) Rechtsrüge - inhaltlich nur Z 9 lit a, weil es dabei schon um eine (negative) Voraussetzung für die Strafbarkeit des Versuchs überhaupt geht (vgl ÖJZ-LSK 1984/18 ua) - hinwieder läßt zudem eine gesetzmäßige Ausführung vermissen, weil sie zum einen mit dem Ziel, eine absolute Versuchsuntauglichkeit darzutun, nicht auf den Inhalt der Entscheidungsgründe, sondern auf bestimmte (teils mit der Verfahrensrüge angestrebte und teils mit der Mängelrüge hervorgehobene) Beweisergebnisse abgestellt ist und zum anderen mit der Behauptung von Feststellungsmängeln dahin, daß das Tatgeschehen von Anfang an unter der Kontrolle der Polizei gestanden sei, die zuvor relevierten gegenteiligen Konstatierungen übergeht. Materiellrechtliche Nichtigkeitsgründe können aber nur durch einen Vergleich des im Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz prozeßordnungsgemäß dargetan werden. Die teils offenbar unbegründete (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO) und teils nicht gesetzmäßig ausgeführte (§ 285 d Abs. 1 Z 1, 285 a Z 2 StPO) Nichtigkeitsbeschwerde war daher nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. über die Berufungen der Angeklagten DI A und B hingegen wird gesondert bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung zu entscheiden sein (§ 296 Abs. 3 StPO).