TE OGH 1984/10/23 9Os148/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Oktober 1984 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Obauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Horak, Dr.Reisenleitner und Dr.Felzmann (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Schiller als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann A wegen des Vergehens des fahrlässigen Ansichbringens, Verheimlichens oder Verhandelns von Sachen nach § 165 StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 30.August 1983, GZ 16 U 956/83-5, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Bassler, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 30.August 1983, GZ 16 U 956/83-5, mit dem über Johann A wegen des Vergehens nach dem § 165 (§ 164 Abs 1 Z 2) StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Wochen verhängt wurde, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 165

StGB

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Strafausspruch aufgehoben, desgleichen werden alle darauf beruhenden Verfügungen und Beschlüsse aufgehoben und es wird gemäß §§ 292, 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Johann A wird für das ihm zur Last fallende Vergehen des fahrlässigen Ansichbringens, Verheimlichens oder Verhandelns von Sachen nach § 165 (§ 164 Abs 1 Z 2) StGB nach der erstzitierten Gesetzestelle zu einer Geldstrafe von 28 (achtundzwanzig) Tagessätzen verurteilt. Die Höhe des Tagessatzes wird mit 50 (fünfzig) S bemessen. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe wird die Ersatzfreiheitsstrafe mit 14

(vierzehn) Tagen festgesetzt.

Die Geldstrafe ist durch die erlittene Strafhaft verbüßt.

Gründe:

Mit dem in einem Protokolls- und Urteilsvermerk gemäß dem § 458 Abs 2

StPO beurkundeten rechtskräftigen Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 30.August 1983, GZ 16 U 956/83-5, wurde der am 23.Dezember 1934 geborene Malergehilfe Johann A abweichend von der gegen ihn wegen Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs 1 StGB erhobenen Anklage des Vergehens des fahrlässigen Ansichbringens, Verheimlichens oder Verhandelns von Sachen nach § 165 (§ 164 Abs 1 Z 2) StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Wochen verurteilt. Diese Strafe hat Johann A in der Zeit vom 6.September 1983 bis 20.September 1983 verbüßt (Bericht über den Strafvollzug ON 8).

Dieses Urteil verstößt, soweit über Johann A anstelle der für das Vergehen nach dem § 165 StGB ausschließlich angedrohten Geldstrafe eine Freiheitsstrafe verhängt wurde, gegen das Gesetz in der genannten Bestimmung und ist somit zum Nachteil des Verurteilten mit dem Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet (vgl. JBl.1984, 210, 211).

Gemäß § 292, letzter Satz, StPO war daher dieser gesetzwidrige, trotz der Strafverbüßung sich auch zukünftig allenfalls nachteilig auswirkende (§ 39 StGB) Strafausspruch aufzuheben und auf der Basis der Strafdrohung des § 165 StGB eine schuldangemessene Geldstrafe zu verhängen.

Bei der Strafbemessung konnte der Oberste Gerichtshof von den im Protokolls- und Urteilsvermerk angeführten (mangels übertragung des Hauptverhandlungsprotokolles nicht näher überprüfbaren) Strafzumessungsgründen ausgehen, die allerdings aus rechtlichen Gründen einer gewissen Korrektur bedürfen. Demnach waren die zwei einschlägigen Vorstrafen wegen Diebstahls nicht aber zwei weitere Vorverurteilungen wegen anderer Delikte erschwerend und der geringe Wert der angekauften Sache und das Tatsachengeständnis, soweit es zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (§ 34 Z 17 StGB), mildernd. Die aus dem Spruch ersichtliche Anzahl von Tagessätzen erscheint tat- und tätergerecht. Die Höhe des Tagessatzes ergibt sich aus der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Verurteilten zum Zeitpunkt des nunmehr revidierten Strafausspruchs.

In sinngemäßer Anwendung des § 359 Abs 3 StPO in Verbindung mit § 38 StGB war festzustellen, daß die Geldstrafe durch die bereits vollzogene Freiheitsstrafe als verbüßt zu betrachten ist (so auch:

11 0s 16, 17/76, 13 0s 25/77; keine Feststellung im Urteilsspruch:

10 0s 192/76).

Es war daher über die von der Generalprokuratur gemäß § 33 Abs 2 StPO erhobene Beschwerde spruchgemäß zu entscheiden.