TE OGH 1984/10/31 11Os112/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 31.Oktober 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Gurschler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hans Peter V*** wegen des Vergehens der Hehlerei nach dem § 164 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Jugendschöffengericht vom 12.April 1984, GZ 24 Vr 2.740/83-19, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Gehart, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Macher zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen (Freispruch wegen des Vergehens der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach dem § 286 Abs. 1 StGB) unberührt bleibt, im Schuld- und Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) sowie im Freispruch wegen des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 StGB aufgehoben und es wird gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Hans Peter A ist schuldig, am 15.Juli 1983 in Linz mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, durch den (Mit-)Konsum von Speisen und Getränken, die der gesondert verfolgte Friedrich B mit von Bernhard C erpreßtem Geld gekauft hatte, wissentlich eine Sache an sich gebracht zu haben, die für eine von einem anderen durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangte eingetauscht worden war, wobei die Handlung gegen fremdes Vermögen, durch die die Sache erlangt worden ist, aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, die fünf Jahre erreicht, und Hans Peter A die diese Strafdrohung begründenden Umstände bekannt waren.

Hans Peter A hat hiedurch das Verbrechen der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 3, Abs. 3 Satz 2 StGB begangen.

Im übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im noch unerledigt gebliebenen Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 19.September 1965 geborene Hans Peter A des Vergehens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 3 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, am 15.Juli 1983 in Linz mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, durch den (Mit-)Konsum von Speisen und Getränken, die der gesondert verfolgte Friedrich B mit von Bernhard C erpreßtem Geld gekauft hatte, wissentlich eine Sache an sich gebracht zu haben, die um eine von einem anderen durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangte Sache angeschafft (= für eine solche Sache eingetauscht) worden war.

Von zwei weiteren Anklagevorwürfen, darunter jenem wegen Vergehens des Diebstahls nach den § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 StGB, er habe am 4. Juni 1983 in Rüstorf mit den gesondert verfolgten Harald D, Robert D, Karl E, Horst Robert F, Andreas G, Gernot H und Alexander I in Gesellschaft als Beteiligter fremde bewegliche Sachen, nämlich zwei Blinklampen im Wert von ca. 800 S, Verfügungsberechtigten der Firma J KG mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, wurde Hans Peter A gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Nichtannahme der (Verbrechens-) Qualifikation nach dem § 164 Abs. 3 Satz 2 StGB im Schuldspruch sowie gegen den Freispruch vom vorerwähnten Diebstahlsvorwurf.

Zum Schuldspruch wegen Hehlerei stellte das Jugendschöffengericht fest, daß der Angeklagte A selbst unmittelbar wahrnahm, wie Friedrich B unter Vorhalten eines genieteten Lederarmbandes in Gesichtsnähe durch Androhen von 'körperlichem Ungemach' (gemeint: mit Verletzungsfolgen) den Bernhard C dazu nötigte, 'auf den Strich zu gehen' und das solcherart (durch gleichgeschlechtliche Unzucht) erlangte Geld ihm abzuliefern; mit dem durch diese (an C begangene) Erpressung erlangten Geldbetrag von 150 S kaufte B sodann jene Speisen und Getränke, an deren Verbrauch sich der Angeklagte in Kenntnis der geschilderten Umstände beteiligte (S 226, 227). Somit waren dem Angeklagten A alle jene (tatsächlichen) Umstände bekannt, welche die Vortat als mit Freiheitsstrafe (von sechs Monaten) bis zu fünf Jahren bedrohtes Verbrechen (der Erpressung nach dem § 144 StGB) charakterisieren. Solche Faktenkenntnis genügt aber für die Verbrechensqualifikation der Hehlerei (auch in dem hier aktuellen Fall einer sogenannten Ersatzhehlerei) nach dem § 164 Abs. 3 Satz 2 StGB, wogegen - wie das Jugendschöffengericht in den Gründen seiner Entscheidung richtig bemerkte - Kenntnis der in Betracht kommenden juristischen Qualifikationsmomente nicht

erforderlich ist (ÖJZ-LSK 1976/98 = EvBl. 1976/206

= SSt. 47/3). Bei Kenntnis jener (tatsächlichen) Umstände, welche

für die Vortat (aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung) eine fünf Jahre zumindest erreichende Strafdrohung begründen, braucht jedoch dem Hehler - der Auffassung des Jugendschöffengerichts zuwider - nicht auch die Höhe der betreffenden Strafdrohung oder auch nur die dafür bedeutsame strafrechtliche Gewichtung der Vortat bekannt zu sein (Kienapfel BT II RN 122

und Liebscher WK Rz 47, jeweils zu § 164 StGB).

Mithin erweist sich die auf Anwendung der Qualifikationsbestimmung des § 164 Abs. 3 Satz 2 StGB abzielende Rechtsrüge der Staatsanwaltschaft (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO) als zutreffend; auf der Grundlage des in erster Instanz (mängelfrei) festgestellten Sachverhalts war demnach sogleich in der Sache selbst entsprechend zu erkennen (§ 288 Abs. 2 Z 3 StPO).

Gleichfalls im Recht ist die Staatsanwaltschaft mit ihrem gegen den bekämpften Teilfreispruch (von der Diebstahlsanklage) gerichteten Vorwurf unvollständiger Urteilsbegründung (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO):

Das Jugendschöffengericht sprach aus, im Zusammenhang mit der als Gesellschaftsdiebstahl inkriminierten Wegnahme zweier an einer (Straßen-)Baustelle in Rüstorf zur Beleuchtung angebrachter Blinklampen sei ein strafbares Verhalten des Angeklagten nicht feststellbar gewesen, weil er wohl eine solche Lampe ergriffen, sie aber (ohne nachweisliche Beschädigung) vor dem Verlassen der Baustelle wieder hingestellt - demnach insoweit 'tätige Reue geübt' - habe und zur Wegnahme einer weiteren Lampe durch einen anderen Täter weder eine darauf bezogene Absprache der Anwesenden noch irgendein Tatbeitrag des Angeklagten erwiesen worden sei (S 230 f). Dabei setzte sich das Gericht jedoch nicht mit der Verantwortung des Angeklagten A in der Hauptverhandlung auseinander, jemand (von seinen Begleitern) habe sich geäußert: 'Nehmen wir eine Lampe von der Baustelle mit, weil wir im Lager ohnehin kein Licht haben', worauf zwei Lampen genommen worden seien, er die eine (von ihm ergriffene) dann aber doch zurückgelassen habe, 'weil wir schon eine hatten' (S 215), aus welcher Aussage auf ein (spontanes) Einverständnis des Angeklagten mit einem oder mehreren anderen dadurch zumindest in ihrem Tatentschluß bestärkten Tätern über die Wegnahme wenigstens einer Blinklampe hätte geschlossen werden können. Die bei der Negierung eines solchen Einverständnisses über dieses Verfahrensergebnis mit Stillschweigen hinweggehende Urteilsbegründung erweist sich darum als unvollständig im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO Zur Klarstellung ist noch darauf zu verweisen, daß die Staatsanwaltschaft zu der (an ihrer Halterung) beschädigt am Tatort zurückgebliebenen 'größeren' Blinklampe (vgl. S 145), auf die sich die oben wiedergegebene Verantwortung des Angeklagten, eine solche Lampe zwar ergriffen, dann aber zurückgelassen (die Ausführung der erst begonnenen Wegnahme also aufgegeben) zu haben, offensichtlich bezieht (S 153; vgl. S 151 und 157), bei Einbringung der Anklageschrift die Erklärung nach § 90 (Abs. 1) StPO abgegeben hatte (S 3 H verso); dementsprechend betrifft die in Richtung des Diebstahls erhobene Anklage jene zwei (gleichen) Blinklampen im angegebenen Wert von je 400 S, die laut Anzeige an der Baustelle fehlten (S 145), von denen nach vorliegenden Angaben von Beteiligten eine zum Lagerplatz bei Vorchdorf mitgenommen, die andere aber auf dem Weg dorthin weggeworfen worden sein soll (S 177, 185). Die sonach bestehende Verdachtslage läßt eine Aufrechterhaltung (vgl. SSt. 49/20) des angefochtenen (Teil-) Freispruchs trotz des aufgezeigten Begründungsmangels auch aus dem Grund mangelnder Strafwürdigkeit der Tat (§ 42 StGB) nicht zu. Denn die aus dem Fehlen dazu angebrachter Blinklampen zwangsläufig resultierende unzulängliche Absicherung der betreffenden Baustelle im Bereich einer Straße mit öffentlichem Verkehr zur Nachtzeit kann nicht mehr als eine nur unbedeutende (außertatbestandsmäßige: ÖJZ-LSK 1977/344) Folge der Tat im Sinn des § 42 Abs. 1 Z 2 StGB angesehen werden. Darüber hinaus spricht der Umstand, daß der Angeklagte schon einmal wegen (schweren) Diebstahls verurteilt wurde (und die ihm bei bedingter Nachsicht der zuerkannten Strafe bestimmte Probezeit noch gar nicht abgelaufen ist), gegen eine Bejahung der im § 42 Abs. 1 Z 3 StGB normierten Voraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention.

In Ansehung des Anklagevorwurfs wegen Diebstahls und dementsprechend auch hinsichtlich des Strafausspruchs erweist sich mithin eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz als unumgänglich.