TE OGH 1984/11/8 12Os101/84 (12Os102/84)

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.November 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral (Berichterstatter), Hon.Prof.

Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Beran als Schriftführer in der Strafsache gegen a) DDr. Rolf Rüdiger A, b) Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB sowie des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB und des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs. 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Schöffengericht vom 27.September 1983, GZ 16 Vr 1070/82-87, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der Rechtsanwalt DDr. Rolf Rüdiger A des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3 StGB sowie der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB und der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs. 2 StGB und der Bauunternehmer Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B des Verbrechens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3 StGB schuldig erkannt.

Den wesentlichen Urteilsfeststellungen zufolge hatte sich die Geschäftsfrau Anna C, die in St. Wolfgang ein Gästehaus mit Restaurantbetrieb geführt hatte, nach dem Tod ihres Ehegatten mit dem - inzwischen verstorbenen - deutschen Staatsangehörigen Ing. Hans Georg D näher angefreundet. Dieser gab sich, obgleich tatsächlich vermögenslos, als international erfahrener Kaufmann aus und verstand es, das Vertrauen der Anna C zu erschleichen. Mit Hilfe von Krediten gelang es ihm, aus einer Konkursmasse das E in Wirling, Gemeinde St. Wolfgang, zu erwerben, zu dessen Betrieb er am 26.März 1976 die F Ges.m.b.H.

gründete, als deren alleinige geschäftsführende Gesellschafterin ab November 1977 Anna C fungierte. Zum Zwecke des Ausbaus und der Vergrößerung dieses Hotels unter Errichtung einer Freizeit- und Tennisanlage sowie eines Spielcasinos beabsichtigte Ing. D den Zukauf angrenzender Liegenschaften, der sogenannten Robinsongründe, um diese sodann gemeinsam mit dem E an eine 'H***' weiter zu verkaufen. Seine Bemühungen um eine Fremdfinanzierung scheiterten jedoch; ein von der J K L AG gewährter Kredit wurde per 30.September 1977 fällig gestellt, und die daraus erwachsenen Spesen, Zinsen und Kosten wurden von Ing. D und Anna C eingefordert. Inzwischen hatte Ing. D der Baufirma Wilhelm B, M K N Ges.m.b.H. &

Co KG in Bad Goisern, verschiedene Bauaufträge erteilt. Ab Dezember 1976 trat er an deren Gesellschafter und Geschäftsführer Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B mit dem Ersuchen heran, ihm bei der überbrückung seiner Finanzierungsschwierigkeiten zu helfen. Da Dipl.Ing. B fürchtete, einen Großauftrag zu verlieren, gewährte er Ing. D mehrmals Darlehen und löste fällig gewordene Wechselschulden aus einem Privatkredit (O) ein. Da Dipl.Ing. B später immer mehr Zweifel an der Bonität seines Geschäftspartners hegte, suchte er für seine ausstehenden Forderungen nach Sicherheiten und verlangte eine Mithaftung der Anna C. Diese unterfertigte am 14.November 1977 eine Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde über einen Darlehensbetrag von 3 Millionen Schilling inklusive Zinsen, Nebengebühren und Kreditprovision, die vorgesehene Sicherstellung dieses Betrages auf den beiden Liegenschaften der Anna C EZ 35 und 503 der KG St. Wolfgang unterblieb aber, weil sich Anna C bereit erklärt hatte, die erstgenannte Liegenschaft (das sogenannte 'Lettnerhaus') zu verkaufen. In weiterer Folge zerschlug sich dieser Verkauf jedoch (ein Zivilprozeß der Anna C gegen den Kaufwerber auf Zuhaltung des Kaufvertrages wurde vergleichsweise beendet). Das E wurde von Ing. D an eine 'G***' mit dem Sitz in der Schweiz verkauft, in der er selbst Verwaltungsrat war.

Ab Jänner 1978 war nach Annahme des Erstgerichtes den Angeklagten Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B und DDr. Rolf Rüdiger A, der bei den geschäftlichen Transaktionen sowohl die Baufirma Wilhelm B, M K N Ges.m.b.H. & Co KG, als auch Ing. D und Anna C vertreten hatte, klar, daß Forderungen bei Ing. D wegen dessen Zahlungsunfähigkeit und schlechter Vermögenslage nicht einbringlich sein würden, daß sich aus dem mit etwa 56,760.000 S über seinen Wert belasteten E keine Sicherheit für die Forderungen der Baufirma B ergeben konnte und daß die einzige Möglichkeit für deren Einbringung darin bestand, sich an Anna C zu halten.

Dem Inhalt des Schuldspruchs und den hiezu getroffenen Konstatierungen zufolge liegt den beiden Angeklagten nun als schwerer Betrug nach den §§ 146, 147 Abs. 3 StGB zur Last, in der Zeit von Anfang April 1978 bis Ende Jänner 1981 im gemeinsamen Zusammenwirken mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten die Baufirma Wilhelm B, M K N Ges.m.b.H. & Co KG, und den Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B unrechtmäßig zu bereichern, der Anna C mit Täuschungsvorsatz vorgegeben zu haben, sie würden auf der Liegenschaft EZ 503 der KG St. Wolfgang als vorübergehende Besicherung der Baufirma B nur ein Pfandrecht über 3,000.000 S eintragen lassen, womit Anna C auf Grund ihrer seinerzeitigen Haftungsübernahme einverstanden gewesen wäre. Demgegenüber hätten die Angeklagten jedoch ein konstitutives Schuldanerkenntnis über 5,604.150 S und eine Pfandbestellungsurkunde über die Einräumung eines Simultanpfandrechtes bis zum Höchstbetrag von 6,700.000 S auf beiden Liegenschaften der Anna C verfaßt und dieser unter Verschweigung der angeführten Beträge zur Unterschrift vorgelegt, ohne Anna C darüber aufzuklären, daß Ing. D seine Verpflichtungen gegenüber der Baufirma B nicht werde erfüllen können und Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B deshalb die Forderungen seiner Firma bei ihr eintreiben werde. Auf diese Weise hätten sie - der Angeklagte DDr. A auch unter Verletzung der ihm als Rechtsanwalt gegenüber seiner Klientin obliegenden Aufklärungspflicht - Anna C, welche immer erklärt habe, nur bis zu einem Höchstbetrag von 3,000.000 S (aus dem Titel der Bereitstellungskosten für den geplatzten Kredit der J K L AG) haften zu wollen, den Zusicherungen der beiden Angeklagten, es handle sich nur um eine vorübergehende Sicherstellung von Forderungen, voll vertraut habe und sich nicht bewußt gewesen sei, damit eine Schuld von 5,604.150 S anzuerkennen, zur Unterfertigung des Schuldanerkenntnisses vom 5.April 1978

und der Pfandbestellungsurkunde vom 10.April 1978 verleitet. Nach Klagseinbringung (Akt C 1067/78 des Bezirksgerichtes Bad Ischl) habe ihr gegenüber der Angeklagte DDr. A es als günstig dargestellt, aus Kostengründen gegen sich ein Versäumungsurteil ergehen zu lassen. Aus diesem Grund habe Anna C es unterlassen, die von der Baufirma B geltend gemachte Forderung zu bestreiten. Durch dieses Vorgehen der Angeklagten habe sich Anna C schließlich im Zuge des gegen sie beantragten Zwangsversteigerungsverfahrens veranlaßt gesehen, am 28. März 1980 1,000.000 S und am 30.Jänner 1981 weitere 5,000.000 S (im Vergleichsweg) zu bezahlen. Den daraus resultierenden objektiven Vermögensschaden der Anna C bezifferte das Erstgericht mit 3,000.000 S; der von den Angeklagten auch subjektiv zu verantwortende Schaden wurde unter Zugrundelegung des Gutachtens des Buchsachverständigen Dipl.Ing. Gerold R mit 768.192,82 S angenommen.

Im Verfahren C 560/79 des Bezirksgerichtes Bad Ischl klagte der Angeklagte DDr. A Anna C aus dem Titel der rechtsfreundlichen Vertretung auf einen Betrag von 137.632 S. In diesem Zivilprozeß legte der Kläger einen mit 24.November 1978 datierten, von Anna C unterfertigten Aktenvermerk als Beweismittel vor, in welchem der Text der Urkunde nachträglich durch die Worte 'desgleichen auch eine Zwangsversteigerung' ergänzt worden war. Dem Angeklagten DDr. A wird vorgeworfen, diesen von ihm selbst oder über seine Anordnung durch eine andere Person verfälschten Aktenvermerk durch Vorlage bei Gericht im Original (am 29.April 1980) im Rechtsverkehr zum Beweis der darin beurkundeten Tatsachen (§ 223 Abs. 2 StGB), sowie eine Fotokopie dieser Urkunde (am 17.Oktober 1979) zudem als Beweismittel gebraucht zu haben (§ 293 Abs. 2 StGB).

Diese Schuldsprüche werden von den Angeklagten DDr. Rolf Rüdiger A und Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B mit (getrennt ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden angefochten, in denen von beiden Angeklagten die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a, von DDr. A überdies jene der Z 4, 8, 9 lit b und 10 des § 281 Abs. 1 StPO geltend gemacht werden.

Beide Beschwerden erweisen sich schon aus dem erstangeführten Nichtigkeitsgrund als berechtigt.

Die für den Schuldspruch wegen schweren Betruges entscheidungswesentlichen Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils, wonach zum einen Anna C eine Haftung gegenüber der Firma Wilhelm B, M K N Ges.m.b.H. & Co KG, nur bis zu einem Höchstbetrag von 3,000.000 S habe übernehmen wollen und Bedeutung sowie Tragweite ihrer Unterschrift auf dem Schuldanerkenntnis vom 5.April 1978 und auf der Pfandbestellungsurkunde vom 10.April 1978 mangels entsprechender Aufklärung über deren Inhalt nicht erkannt habe, zum anderen die Angeklagten DDr. A und Dipl.Ing. B diesen Irrtum der Anna C durch ihr Verhalten vorsätzlich herbeigeführt und deren Vertrauensseligkeit bewußt ausgenützt haben, um es dem Angeklagten Dipl.Ing. B nach Erkennen der Zahlungsunfähigkeit des Ing. D zu ermöglichen, sich an Anna C schadlos zu halten, stützt das Erstgericht vor allem auf die Zeugenaussagen der Anna C und des im Rechtshilfeweg in Rohrschach (Schweiz) vernommenen Ing. Hans Georg D. Bei Würdigung der insgesamt für glaubwürdig erachteten Angaben der Anna C verkannte das Schöffengericht zwar nicht, daß deren Darstellung Widersprüche enthält, war jedoch der Auffassung, diese Widersprüche beträfen keine entscheidungswesentlichen Tatumstände sondern nur Einzelheiten; wesentlich sei nur, daß Anna C bei allen Vernehmungen immer wieder beteuert habe, sie sei der Meinung gewesen, nur für 3,000.000 S zu haften, und eine darüber hinausgehende Haftung stets abgelehnt habe (vgl Band V, S 55 f d.A). Wie jedoch in beiden Beschwerden zutreffend aufgezeigt wird, hat das Erstgericht in diesem Zusammenhang mit Stillschweigen übergangen, daß Anna C bei ihrer ersten Vernehmung durch das Landesgendarmeriekommando für Oberösterreich am 7.August 1979 ausdrücklich erklärt hat, sich noch erinnern zu können, daß sie eine Bürgschaft über 6,700.000 S übernommen habe, die im Grundbuch eingetragen wurde, und daß sie nach Leistung der Unterschrift vom Notar Dr. S gefragt worden sei, ob sie sich 'das' auch überlegt habe und vom Angeklagten DDr. A die Aufklärung erhalten habe, daß eines ihrer beiden Grundstücke (das 'Lettnerhaus') nicht mehr ausreiche (vgl Band I, S 27, 503 d.A). Diese mit ihrer späteren Verantwortung divergierenden Angaben sind in der Hauptverhandlung verlesen und der Zeugin C im Zuge ihrer Vernehmung wortwörtlich vorgehalten worden; der bezügliche Widerspruch konnte von ihr nicht aufgeklärt werden (vgl Band IV, S 391 ff d.A).

Dazu kommt, worauf in den Beschwerden gleichfalls hingewiesen wird, daß Anna C in ihrer Zeugenaussage behauptet hat, weder die Pfandbestellungsurkunde, noch das Schuldanerkenntnis, sondern lediglich zwei Blankette unterschrieben zu haben (vgl Band IV, S 373, 377, 378 d.A). Auch dieser Teil der Tatschilderung blieb bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit und Verläßlichkeit ihrer belastenden Angaben unerwähnt. In den Entscheidungsgründen wird festgestellt, daß nach dem Ergebnis der 'graphologischen' Untersuchung des Sachverständigen Univ.Prof. Dr. G*** die Unterschriften auf den beiden Urkunden von Anna C stammen und keine Anhaltspunkte bestünden, daß diese blanko geleistet worden wären. Im übrigen wurde für nicht erweisbar erachtet, daß Anna C, wie sie und Ing. D übereinstimmend behauptet haben, in der Kanzlei des Angeklagten DDr. A zwei Blankounterschriften geleistet hätte (vgl Band V, S 38 f d.A).

Unbeschadet der Meinung des Erstgerichtes, dieser Sachverhalt wäre 'nicht einmal von der Anklage umfaßt', ist der betreffende Teil der Zeugenaussage - betrachtet man diese in ihrer Gesamtheit - keineswegs bedeutungslos. Wenn das Gericht daher die Aussage der Anna C seinen Konstatierungen zugrunde gelegt hat, hätte es dies nicht mit dem unzutreffenden Argument, diese sei hinsichtlich aller entscheidungsrelevanten Tatsachen widerspruchsfrei, begründen dürfen, sondern hätte darlegen müssen, auf Grund welcher Erwägungen es der Darstellung der Zeugin Glauben geschenkt hat, obwohl wesentliche Teile ihrer Aussage als durch andere Verfahrensergebnisse - das Gutachten des Sachverständigen Univ.Prof. Dr. T - widerlegt oder doch nicht erweisbar angesehen wurden. Wenngleich das Schöffengericht an sich berechtigt gewesen ist, den Angaben der Anna C nur zum Teil zu folgen, zum anderen aber den Glauben zu versagen, hätte es dennoch gegebenenfalls deren konkrete Behauptungen über den Tathergang nicht unbeachtet lassen dürfen, sondern sich mit den daraus resultierenden, wesentliche Tatumstände betreffenden Widersprüchen ihrer Zeugenaussage auseinandersetzen und einleuchtende, mit den Erfahrungen des täglichen Lebens im Einklang stehende Gründe anführen müssen, warum es diese Beweismittel dennoch hinsichtlich seiner Beweiskraft positiv beurteilt und als Feststellungsgrundlage herangezogen hat.

Einen weiteren Begründungsmangel im Sinne der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO machen die Beschwerdeführer mit der Behauptung geltend, das Erstgericht habe die vom Zeugen Ing. Hans Georg D im Verfahren C 560/79 des Bezirksgerichtes Bad Ischl abgelegte Zeugenaussage vom 26. Mai 1981 unerörtert gelassen. Auch dieser Beschwerdeeinwand erweist sich als berechtigt: Bei jener Vernehmung im Rechtshilfeweg hat Ing. D vor dem Bezirksgericht in St. Gallen ua angegeben, daß sich die Zusammensetzung des Gesamtbetrages von 5,604.150 S aus einer vom Angeklagten Dipl.Ing. B allen vorgelegten Liste ergeben hätte, daß er konkret gehört habe, wie der Angeklagte DDr. A Anna C über die rechtlichen Konsequenzen ihrer Verpflichtungserklärung aufklärte und daß Anna C sich bereitgefunden habe, eine Pfandbestellungsurkunde zu unterschreiben und damit anzuerkennen, Beträge in Millionenhöhe zu schulden, weil sie an dem betreffenden Unternehmen (Robinson) beteiligt und auch die treibende Kraft gewesen sei (vgl S 113 des Bezugsaktes). Dieses in der Hauptverhandlung verlesene Beweismittel bleibt in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils völlig unerwähnt. Das Schöffengericht hat vielmehr der diametral entgegengesetzten, die Angeklagten belastenden späteren Darstellung des Zeugen Ing. D vom 12. Oktober 1982

vor dem Bezirksamtmann in Rohrschach Glauben geschenkt, er könne sich den Betrag von ca 5,600.000 S, den Anna C dem Angeklagten Dipl.Ing. B angeblich schulde, nicht erklären, seiner Erinnerung nach habe Anna C nur für einen Betrag von 3,000.000 S gehaftet (vgl Band V, S 53 f d.A), ohne den Widerspruch letzterer Angaben zu jenen des Zeugen vor dem Bezirskgericht St. Gallen in den Kreis seiner Erwägungen einzubeziehen.

Es zeigt sich sohin, daß der Ausspruch des Gerichtes über entscheidende Tatsachen in bezug auf den Schuldspruch der Angeklagten DDr. Rolf Rüdiger A und Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B wegen schweren Betruges unvollständig geblieben ist. Die aufgezeigten Begründungsmängel machen es aber erforderlich, das Urteil zur Gänze, also auch in den Schuldsprüchen des Angeklagten DDr. A wegen Urkundenfälschung und Fälschung eines Beweismittels, aufzuheben, ohne daß es noch eines Eingehens auf alle weiteren Beschwerdeeinwände der Angeklagten bedürfte. Steht doch die Entscheidung der Frage, ob der Aktenvermerk vom 24.November 1978 vom Angeklagten DDr. A oder über dessen Anordnung durch den Zusatz 'desgleichen auch eine Zwangsversteigerung' ergänzt und im Bewußtsein der erfolgten Verfälschung dem Bezirksgericht Bad Ischl als Beweismittel vorgelegt worden ist, oder ob, wie der Angeklagte behauptet, von DDr. A der Text des Aktenvermerkes im vollen Wortlaut einschließlich der später hinzugefügten Passage in Gegenwart der Zeugin Anna C seiner Sekretärin diktiert worden ist und daher in dieser Form auch der rechtsgeschäftlichen Erklärung der Anna C entsprochen hat (was auf eine bloß 'eigenmächtige Berichtigung' der Urkunde entsprechend dem erklärten Parteiwillen ohne Verfälschungsvorsatz hindeuten würde !vgl Kienapfel im WK, RN 191 ff, 234, 246, zu § 223 StGB ), beweismäßig in untrennbarem Zusammenhang mit der gesamten Zeugenaussage der Anna C. Im zweiten Rechtsgang wird auch zu beachten sein, daß das Delikt nach § 293 Abs. 2 StGB im Verhältnis zu einer Urkundenfälschung subsidiär und daher neben einer solchen nicht gesondert strafbar wäre (vgl Leukauf-Steininger, Komm zum StGB 2 , § 293 RN 17, Pallin im WK, § 293 Rz 4). Dies gilt nicht nur, wenn durch ein- und dieselbe Tat beide Tatbilder verwirklicht werden, sondern käme auch dann zum Tragen, wenn - wie bei der hier in Betracht kommenden Falkonstellation - eine Partei sich in einem vorbereitenden Schriftsatz auf eine verfälschte Urkunde als Beweismittel beruft, diesem Schriftsatz zunächst eine (unbeglaubigte) Fotokopie anschließt, welcher zwar Beweismittel-, nicht aber auch Urkundencharakter zukommt (vgl ÖJZ-LSK 1976/176 = EvBl 1976/267), und sodann in der darauffolgenden mündlichen Verhandlung das Original der Urkunde vorlegt, sofern diese beiden Akte durch einen einheitlichen Deliktsvorsatz des Täters zu einem einheitlichen Tatgeschehen verbunden sind (vgl Steininger, Urkunden- und Beweiszeichendelikte im StGB, Bezauer Tage, Strafrechtsseminar 1979, 162).

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten DDr. Rolf Rüdiger A und Dipl.Ing. Wilhelm Siegfried B war daher schon in nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285 e StPO sofort Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Mit ihren Berufungen waren die beiden Angeklagten auf die vorstehende Entscheidung zu verweisen.