TE OGH 1984/11/14 3Ob102/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Peter Gatternig, Rechtsanwalt in Wien, und andere beigetretene betreibende Gläubiger wider die verpflichtete Partei Christine L*****, vertreten durch Dr. Helmut A. Rainer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 31.010 S sA und andere betriebene Forderungen infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 24. Juli 1984, GZ 2 a R 352/84-44, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am Ziller vom 26. Juni 1984, GZ E 14/83-41, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 15. 2. 1983 wurde zugunsten der betreibenden Partei R***** zur Hereinbrinung von ursprünglich 1.366.150 S sA die Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ ***** II KG ***** bewilligt. Die Exekution wurde mit Beschluss vom 9. 3. 1983 auf 955.080,50 S sA eingeschränkt. In der Folge langte der Antrag der betreibenden Partei auf Einschränkung auf 890.863,50 S sA ein (ON 18), über den nicht beschlussmäßig entschieden wurde.

Bei der Schätzung wurde auf ein in COZl 7 einverleibtes Fruchtgenussrecht für Charlotte H***** nicht eingegangen, weil die Fruchtgenussberechtigte „laut Grundbuch OZl 18 den Vorrang zugunsten der Pfandrechte OZl 9, 11, 13, 15 und 17 abgetreten habe“ (Gutachten ON 13). Der Schätzwert wurde in der Folge mit 2.133.000 S bekanntgegeben (Beschluss ON 15). Diesen Schätzwert legte die betreibende Partei auch bei Vorlage der Versteigerungsbedingungen zugrunde. In den Versteigerungsbedingungen war keine ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmende Dienstbarkeit angeführt. Alle Dienstbarkeiten sollten vielmehr der Bestimmung des § 150 EO gemäß vom Ersteher nur insoweit zu übernehmen sein, als sie nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung fänden (Punkt 3 der Versteigerungsbedingungen ON 19).

Noch vor Entscheidung über die Genehmigung der Versteigerungsbedingungen wurde der betreibenden Partei G***** AG mit Beschluss vom 9. 9. 1983 zur Hereinbringung von 31.010,00 S sA die Zwangsversteigerung durch Beitritt zu dem oben genannten Versteigerungsverfahren bewilligt (ON 23).

Mit Beschluss vom 26. 1. 1984 genehmigte das Erstgericht die von der führenden betreibenden Partei vorgelegten Versteigerungsbedingungen (wobei eine geringfügige Änderung zwei nicht ins Gewicht fallende Lasten gemäß COZl 1 und 2 betrifft). In der Begründung dieses Beschlusses führte das Erstgericht aus, dass das Fruchtgenussrecht COZl 7 zwar dem Pfandrecht der führenden betreibenden Partei in COZl 9 vorausgehe, dass aber die Fruchtgenussberechtigte der R***** den Vorrang eingeräumt habe. Der Ersteher müsse daher diese Last nicht übernehmen. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.

Mit Beschluss vom 31. 1. 1984 wurde der betreibenden Partei R***** zur Hereinbringung von 630.792,50 S sA die Zwangsversteigerung durch Beitritt zum beschriebenen Versteigerungsverfahren bewilligt (ON 25).

Mit Versteigerungsedikt vom 3. 4. 1984 wurde die Versteigerung für den 28. 6. 1984 angesetzt.

Anlässlich einer Überprüfung des Aktes stellte das Erstgericht am 17. 5. 1984 fest, dass bisher von einer unrichtigen Rangfolge ausgegangen worden war. Tatsächlich gehen nämlich - jeweils durch Vorrangseinräumung - nur das Pfandrecht COZl 17 (das ist ein Pfandrecht zugunsten der R***** Gesellschaft mbH über 561.400 S sA, welche Pfandgläubigerin dem Versteigerungsverfahren nicht als betreibende Partei beigetreten ist) im besten Rang und das Pfandrecht COZl 9 (das ist das Pfandrecht das zugunsten der führenden betreibenden Partei R***** in Höhe von 1.500.000 S einverleibt ist) im zweitbesten Rang vor, im drittbesten Rang folgt das Fruchtgenussrecht COZl 7 und in den nächsten Rängen folgen die Pfandrechte COZl 11 (zugunsten der beigetretenen G***** AG), COZl 13 (zugunsten der führenden betreibenden Partei R*****) und COZl 15 (zugunsten der V*****), sowie erst anschließend die Befriedigungsrechte der beigetretenen betreibenden Gläubigerin R*****. Das Erstgericht nahm diese Prüfung zum Anlass, eine Ergänzung der Schätzung vorzunehmen, welche ergab, dass das Fruchtgenussrecht COZl 7 einen Wert von 705.285 S habe (dies ausgehend von einer Lebenserwartung von sieben Jahren für die 69 Jahre alte Fruchtgenussberechtigte und einem Jahreserfordernis von 100.755 S).

Mit Beschluss vom 21. 5. 1984 stellte das Erstgericht „gemäß § 144 Abs 2 EO“ fest, dass der Wert der Liegenschaft EZ ***** II KG ***** bei Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit COZl 7 (sowie weiterer Dienstbarkeiten gemäß COZl 1 und 2) 1.417.173 S betrage und der Wert der Dienstbarkeit COZl 7 selbst 705.000 S betrage. Das Versteigerungsedikt werde mit diesem Beschluss nicht geändert. In der Begründung brachte das Erstgericht darüberhinaus zum Ausdruck, dass die Feststellung für das Verteilungsverfahren nicht bindend sei.

Mit einem Amtsvermerk vom 23. 5. 1984 stellte das Erstgericht Betrachtungen über das weitere Schicksal des Fruchtgenussrechts COZl 7 an und erwog, dass entweder gemäß § 225 Abs 2 EO die Übernahme des Fruchtgenussrechts in Anrechnung auf das Meistbot in Betracht kommen werde, wobei das Deckungskapital 2.015.100 S betragen müsse (bei fünfprozentiger Verzinsung und einem Jahreserfordernis von 100.755 S), oder aber es werde gemäß § 227 Abs 1 EO zur Aufhebung des Fruchtgenussrechts kommen und die Fruchtgenussberechtigte werde in diesem Fall den entsprechenden Entschädigungsbetrag erhalten. Eine Kopie dieses Amtsvermerks wurde der führenden betreibenden Partei, der verpflichteten Partei und der Fruchtgenussberechtigten zugestellt.

Am 26. 6. 1984 langte beim Erstgericht ein von der führenden betreibenden Partei und von der verpflichteten Partei gemeinsam gestellter Antrag auf Einstellung des führenden Zwangsversteigerungsverfahrens ein, den das Erstgericht mit Beschluss vom gleichen Tag abwies, aber nicht ausfertigte (verfügt wurde nur die telefonische Mitteilung).

Am 27. 6. 1984 stellten die verpflichtete Partei und die Fruchtgenussberechtigte Charlotte H***** einen weiteren Antrag auf Einstellung des Exekutionsverfahrens, über den das Erstgericht keine weitere Entscheidung traf.

Mit Beschluss vom 26. 6. 1984 (ON 41) - dies ist der an die dritte Instanz herangetragene Beschluss - beraumte das Erstgericht den Versteigerungstermin vom 28. 6. 1984 ab (Punkt 1 des Beschlusses) und trug der G***** AG (als der nach Wegfall der R***** nächstfolgenden Beitrittsgläubigerin) den Erlag eines Vorschusses und die Vorlage neuer Versteigerungsbedingungen auf, welche darauf Bedacht zu nehmen hätten, dass die jetzt bestbetreibende Partei dem Fruchtgenussrecht COZl 7 im Range nachfolge. Bei Nichterlag des Vorschusses binnen 14 Tagen werde das Versteigerungsverfahren gemäß § 200 Z 3 EO eingestellt werden (Punkte 2 und 3 des Beschlusses).

Das Erstgericht verwies in der Begründung auf eine in einem Aufsatz (Berger ÖJZ 1982 S 10 und 11) besprochene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs, wonach der Oberste Gerichtshof auf den Gesetzeswortlaut des § 150 EO „nunmehr wieder Wert lege“. Demnach komme es nicht darauf an, dass die Forderung der ursprünglich führenden betreibenden Partei dem Fruchtgenussrecht im Rang vorangehe. Die Rechtskraft der ursprünglichen Versteigerungsbedingungen stehe wegen der geänderten Situation einer Neufestsetzung derselben nicht entgegen.

Das Gericht zweiter Instanz hob die Entscheidung des Erstgerichts (in den Punkten 2 und 3) infolge eines Rekurses der Beitrittsgläubigerin R***** in seinen Punkten 2 und 3 auf und trug dem Erstgericht auf, das Versteigerungsverfahren auf Grundlage der rechtskräftigen festgestellten Versteigerungsbedingungen fortzusetzen.

Das Gericht zweiter Instanz war der Ansicht, dass die Einstellung des Versteigerungsverfahrens nur hinsichtlich der bisher führenden betreibenden Partei keine Änderung der Verhältnisse bedeute, die eine Abänderung der Versteigerungsbedingungen erforderlich mache. Nach den rechtskräftig festgestellten Versteigerungsbedingungen sei das Fruchtgenussrecht COZl 7 vom Ersteher nur insoweit zu übernehmen, als es nach der ihm zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finde. Durch die Einstellung des Versteigerungsverfahrens seitens der betreibenden Partei R***** werde der Bestand des dieser betreibenden Gläubigerin zustehenden Pfandrechts, dem der Rang vor dem Fruchtgenussrecht COZl 7 zukomme und dem damit der Anspruch auf vorrangige Befriedigung aus dem Verteilungserlös zustehe, nicht berührt. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Obersten Gerichtshofs über die Auslegung des § 150 EO (JMVBl 1902, S 155 ff), wonach ein Dienstbarkeitsrecht mit einem späteren Rang nicht zum Nachteil von Pfandgläubigern, denen ein besserer Rang zusteht, ohne Anrechnung auf das Meistbot übernommen werden dürfe. Der Beschluss des Erstgerichts finde daher im Gesetz keine Deckung.

Gegen die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz wendet sich der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei mit dem Antrag, sie im Sinne einer Wiederherstellung des Beschlusses des Erstgerichts abzuändern.

Da der Beschluss der zweiten Instanz in Wahrheit ein abändernder und kein aufhebender Beschluss ist, ist der Revisionsrekurs unabhängig von einem Rechtskraftvorbehalt zulässig, und zwar als sogenannter Vollrevisionsrekurs, weil die betriebene Forderung der R***** den Betrag von 300.000 S übersteigt. Dem Revisionsrekurs kommt aber keine Berechtigung zu.

Soweit überblickbar ist der Oberste Gerichtshof bisher nie von der in seinem Gutachten vom 13./16. 5. 1902, JMVBl 1902 S 155, 156 näher begründeten Auffassung abgewichen. Bei dem von Berger in ÖJZ 1982, 10 und 11 ohne Anführung einer Geschäftszahl dargestellten Rechtsfall dürfte es sich daher nur um einen zu Demonstrationszwecken konstruierten hypothetischen Fall handeln. Im Schrifttum gibt es allerdings gegenteilige Ansichten (Lehmann, Zwangsversteigerung 138 bis 156, Petschek-Hämmerle-Ludwig 103, Holzhammer2, 154).

Der erkennende Senat hält aber mit einem Großteil der Lehre (Heller-Berger-Stix 1185 ff, Heller-Trenkwalder3 487, Pollak2 988, Walker4 205, Berger aaO) daran fest, dass das Rangprinzip, das vor allem auch in § 216 Abs 1 Z 4 EO deutlich zum Ausdruck kommt, einen so wichtigen Grundsatz des Grundbuchs- und Exekutionsrechts darstellt, dass es nicht vertretbar wäre, den im besten Rang stehenden Hypothekargläubiger um seinen Befriedigungsfonds zu bringen, wenn diesem eine Dienstbarkeit, ein Ausgedinge oder eine andere Reallast im Range nachfolgt, aber im Range des in bester Priorität stehenden betreibenden Gläubigers vorgeht. Das Recht eines solches Pfandgläubigers, eine vorläufige Feststellung des Lastenstandes zu beantragen und dann gegebenenfalls Widerspruch gegen den Zuschlag nach § 184 Abs 1 Z 8 EO erheben zu können, erscheint schon im Hinblick auf die Möglichkeit einer Wiederversteigerung, bei der dieses Widerspruchsrecht gemäß § 190 Abs 3 EO nicht zusteht (mag auch ein Ersatzanspruch gegen den säumigen Ersteher bestehen) nicht ausreichend. Abgesehen davon ist auch gar nicht einzusehen, warum der im besten Rang stehende Hypothekargläubiger nur einfach deshalb immer aktiv werden müsste, weil nachträglich irgendein Recht im Grundbuch einverleibt worden ist. Und der Hinweis, der in bester Priorität stehende Hypothekargläubiger könne ja selbst dem Versteigerungsverfahren beitreten, würde diesen in völlig unzumutbarer Weise zwingen, sich einen Exekutionstitel zu beschaffen und als betreibende Partei aufzutreten.

§ 150 EO ist daher im Sinne des zitierten Gutachtens nach wie vor so zu lesen, dass Dienstbarkeiten und Reallasten, denen der Vorrang vor dem Befriedigungpfandrecht des in bester Priorität stehenden betreibenden Gläubigers zukommt, vom Ersteher nur dann ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen sind (falls kein Antrag eines Berechtigten auf Abweichung von den Normativbedingungen gestellt und bewilligt wird), wenn sie zugleich allen anderen Pfandrechten vorgehen, oder wenn sie zwar anderen Pfandrechten nachstehen, aber durch die Überweisung derartiger Lasten an den Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot nach Lage des Falles eine Benachteiligung der vorangehenden Gläubiger nicht bewirkt wird (Heller-Trenkwalder3 487).

Ausgehend von dieser Rechtsansicht kann auch beurteilt werden, ob nach dem Ausscheiden des bisher führenden betreibenden Gläubigers Anlass zu einer Änderung oder Ergänzung von Versteigerungsbedingungen besteht, die noch unter der Führung dieses dann ausscheidenden betreibenden Gläubigers bewilligt und schon rechtskräftig festgestellt wurden.

Die Rangfolge war bis zum Ausscheiden der R***** als betreibende Partei folgende: 1. Die nichtbetreibende Hypothekargläubigerin R***** Gesellschaft mbH (COZl 17, Hypothek von 561.400 S sA), 2. die führende betreibende Partei, 3. die Fruchtgenussberechtigte.

Bei dieser Rangsituation war klar, dass das Fruchgenussrecht COZl 7 nach den Normativbedingungen vom Ersteher, und zwar in Anrechnung auf das Meistbot, nur insoweit zu übernehmen war, als es nach der ihm zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden sollte.

Nach dem Ausscheiden der bisher führenden betreibenden Partei ergab sich folgende neue Rangsituation: 1. Die nichtbetreibende Hypothekargläubigerin R***** Gesellschaft mbH wie bisher, 2. die nicht mehr betreibende Hypothekargläubigerin R***** (COZl 9, Hypothek von 1,5 Mill S sA), 3. die Fruchtgenussberechtigte, 4. die in bester Priorität stehende und jetzt als führende Partei nachrückende G***** AG.

Bei dieser Rangsituation musste gemäß § 150 EO in der Lesart nach dem zitierten OGH-Gutachten ermittelt werden, wie hoch das geringste Gebot bei Aufrechterhaltung des Fruchgenussrechts COZl 7 und Übernahme desselben ohne Anrechnung auf das Meistbot ausfallen werde und falls dieses zu ermittelnde geringste Gebot ausreichen würde die beiden vorrangigen Hypotheken COZl 17 und COZ 9 zu befriedigen, dann hätte allerdings nach den Normativbedingungen die Übernahme der Last COZl 7 ohne Anrechnung auf das Meistbot vorgesehen werden müssen.

Für diesen, wie noch zu zeigen sein wird, aber hier jedenfalls nicht gegebenen Fall wäre die Auffassung des Erstgerichts zutreffend, dass trotz schon rechtskräftig festgestellter Versteigerungsbedingungen wegen der geänderten Sach- und Rechtslage eine Änderung der Versteigerungen beschlossen werden könnte und müsste (siehe dazu Heller-Berger-Stix 1188 und 1285, ausführlich auch Czoernig, Allg.öst.Ger.Z 1899, 25 besonders 27).

Im vorliegenden Fall erfolgte aber die Einstellung des Versteigerungsverfahrens durch die bisher führende betreibende Partei nicht etwa wegen Befriedigung ihrer Forderung, sondern im diesbezüglichen Schriftsatz (ON 39) ist ausdrücklich angeführt, dass die betreibende Partei nur von der Fortsetzung der Exekution absteht, weil sie sich nach Begründung von Wohnungseigentum aus dem Abverkauf von Liegenschaftsanteilen erst in der Zukunft Befriedigung verschaffen wolle. Damit ist aber nach dem Buchstand davon auszugehen, dass beide vorrangigen Pfandrechte noch aufrecht sind. Die im besten Rang stehende R***** Gesellschaft mbH hat einen Betrag von zusammen 673.700 S angemeldet (ON 29) und die bisher führende betreibende Partei, jetzt die im zweiten Rang stehende nicht mehr betreibende Hypothekargläubigerin R*****, macht im Sinne ihres letzten Einschränkungsantrags immer noch eine Forderung von 890.863,50 S sA geltend (ON 18). Die Summe dieser beiden Forderungen übersteigt aber das geringste Gebot schon dann, wenn das Fruchtgenussrecht COZl 7 nicht übernommen wird. In diesem konkreten Fall besteht daher kein Anlass zu einer Neufassung der Versteigerungsbedingungen, weil auch nach dem Ausscheiden der bisher führenden betreibenden Partei immer noch davon auszugehen ist, dass nur eine Übernahme des Fruchtgenussrechts ohne Anrechnung auf das Meistbot in Frage kommt, falls es gemäß seinem Range in der Verteilungsmasse noch Deckung finden sollte.

Der Beschluss der zweiten Instanz ist damit zumindest im Ergebnis jedenfalls zutreffend.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 78 EO, 50, 40 ZPO.