TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/8 2005/03/0014

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Berger, Dr. Lehofer und Dr. Kleiser, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des Dr. A H in L, vertreten durch Dr. Klaus Fürlinger und Dr. Christoph Arbeithuber, Rechtsanwälte in 4040 Linz, Ferihumerstraße 31, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 13. Mai 2002, Zl. Wa 94/02, betreffend Entziehung der Waffenbesitzkarte, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer im Instanzenzug gemäß § 25 Abs 3 iVm § 8 Abs 6 WaffG und § 5 der

2. WaffV die Waffenbesitzkarte entzogen. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei von der Bezirkshauptmannschaft Scheibbs (BH) von September 2001 bis Februar 2002 mehrmals aufgefordert worden, einen geeigneten Nachweis im Sinne des § 5 der 2. WaffV zu erbringen. Der Beschwerdeführer habe zunächst entgegnet, er kenne keine gesetzliche Grundlage für die Vorlage eines Schulungsnachweises (Waffenführerscheines) und wüsste nicht, wo er einen derartigen Nachweis erhalten könnte. Weiters habe er auf seinen beim Bundesheer abgeleisteten Wehrdienst verwiesen. Er wäre bereit, sich bei einem Waffengewerbetreibenden schulen zu lassen, wenn die Behörde einen solchen nennen könnte, der dies unentgeltlich durchführen würde. Am 3. Jänner 2002 habe die BH nochmals auf § 5 der 2. WaffV hingewiesen und dem Beschwerdeführer dargelegt, dass neben dem Nachweis des ständigen Gebrauchs als Dienst-, Jagd- und Sportwaffe auch eine Bestätigung eines Gewerbetreibenden, der Nachweis der aktiven Mitgliedschaft in einem Sportschützenverein oder eine Schulung durch einen staatlich geprüften Schießtrainer geeignete Beweismittel im Sinne des § 5 der 2. WaffV seien. Dem habe der Beschwerdeführer entgegnet, die Behörde möge zu einem Augenschein einen Amtssachverständigen beiziehen, eine Bestätigung eines Waffenhändlers würde er keinesfalls vorlegen. Jedoch würde er sich bemühen, das Gutachten eines privaten Sachverständigen einzuholen. Nachdem die BH dem Beschwerdeführer letztmalig eine Frist für die Vorlage eines Nachweises gesetzt habe, habe der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 12. Februar 2002 nochmals auf seinen abgeleisteten Präsenzdienst sowie auf seinen Vater als Privatsachverständigen verwiesen. Weiters habe der Beschwerdeführer eine Bestätigung seines Vaters als Gendarmeriebeamter in Ruhe vorgelegt, worin dieser bestätigt habe, dass der Beschwerdeführer zum wiederholten Male, zuletzt am 1. Jänner 2002, im sorgfältigen Umgang mit Waffen iS des § 5 der

2. WaffV geschult worden sei. Auf Grund dieses Sachverhaltes sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer im Sinne des § 5 Abs 1 und 2 der 2. WaffV keinen ausreichenden Nachweis über die Befähigung zum sachgemäßen Umgang mit Waffen erbracht habe, obwohl er von der BH mehrmals aufgefordert, aufgeklärt und auf die Folgen einer Nichterbringung hingewiesen worden sei. Insbesondere sei die Bestätigung des Vaters des Beschwerdeführers als Gendarmeriebeamter in Ruhe kein ausreichender Nachweis. Gendarmeriebeamte in Ruhe unterlägen selbst nicht der Privilegierung des § 5 Abs 2 erster Satz der 2. WaffV und müssten grundsätzlich selbst einen Nachweis über die Befähigung zum sachgemäßen Umgang mit Waffen erbringen, weil der ständige Gebrauch einer Dienstwaffe auf Grund des Ruhestandes nicht mehr vorläge. Der Beschwerdeführer sei zwar im Recht, dass es sich bei § 5 Abs 2 der 2. WaffV um eine demonstrative Aufzählung handle und neben den Befähigungsbescheinigungen durch Waffengewerbetreibende auch andere Beweismittel in Frage kämen, doch gäbe § 5 Abs 5 letzter Satz der 2. WaffV durch die genannten Waffengewerbetreibenden ein bestimmtes Niveau vor, welches eine schulende Person aufweisen müsse. So seien die in dieser Bestimmung genannten Gewerbetreibenden gemäß den §§ 87, 175, 176, 178, 183 und 192 GewO iVm der Waffengewerbenachweisverordnung einem besonderen Regelungsregime im Hinblick auf Verlässlichkeit und Befähigungsnachweise ausgesetzt. "Gewöhnliche Gendarmeriebeamte" ohne Zusatzausbildung im Waffenbereich kämen diesen Voraussetzungen nicht nach, insbesondere weil auch Gendarmeriebeamte im aktiven Dienststand für sich selbst regelmäßige Schulungen durchführen müssten. Gemäß der Gendarmeriedienstvorschrift dürften einfache Gendarmeriebeamte des aktiven Dienststandes auch keine anderen Beamten schulen. Hiezu berechtigt seien allenfalls Gendarmerietrainer mit eigener umfassender Ausbildung im technischen und praktischen Bereich des Waffenwesens; nur diese Personen seien im Bereich der Gendarmerie berechtigt, andere Beamte zu schulen. Exekutivausbildung und die maßgeblichen Dienstvorschriften berechtigten den Beamten lediglich, eine Dienstwaffe zu tragen. Daher besäßen Exekutivbeamte des aktiven Dienststandes ohne waffenbezogene Zusatzausbildung keine ausreichende spezifische Waffenausbildung, um im Sinne des § 5 Abs 2 der 2. WaffV Personen ausreichend zu schulen und damit von der Behörde anzuerkennende Bestätigungen ausstellen zu können. Dies gelte umso mehr für Beamte des Ruhestandes. Der Verweis des Beschwerdeführers auf die Möglichkeit der Heranziehung eines Amtssachverständigen sei ebenso nicht zielführend, da aus § 5 Abs 2 der 2. WaffV eindeutig hervorgehe, dass sich der Betroffene schulen zu lassen habe und hierüber eine Bestätigung zu erbringen habe. Die Initiative habe somit ohne Zutun der Behörde vom Betroffenen auszugehen. Der Beschwerdeführer habe ausreichend Möglichkeiten gehabt, geeignete Beweismittel vorzulegen und habe in dieser Hinsicht "die Geduld der Behörde mehr als strapaziert". Auf Grund seiner Weigerung zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes bzw seiner nicht geeigneten Mitwirkung zur Feststellung des Sachverhaltes habe nicht festgestellt werden können, ob der Beschwerdeführer im Sinne des § 5 der 2. WaffV befähigt sei, mit Waffen sachgemäß umzugehen. Aus diesem Grund sei der gesetzliche Verlässlichkeitsausschlussgrund des § 8 Abs 6 WaffG gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Waffengesetzes 1996,

BGBl I Nr 12/1997 (WaffG), lauten:

"Verlässlichkeit

§ 8.

...

(6) Schließlich gilt ein Mensch als nicht verlässlich, wenn aus Gründen, die in seiner Person liegen, die Feststellung des für die Verlässlichkeit maßgeblichen Sachverhaltes nicht möglich war. Als solcher Grund gilt jedenfalls, wenn der Betroffene sich anlässlich der Überprüfung seiner Verlässlichkeit weigert, der Behörde

1. Waffen, die er nur auf Grund der nach diesem Bundesgesetz ausgestellten Urkunde besitzen darf, samt den zugehörigen Urkunden vorzuweisen;

2. die sichere Verwahrung der in Z 1 genannten Waffen nachzuweisen, obwohl auf Grund bestimmter Tatsachen Zweifel daran bestehen, dass er die Waffen sicher verwahrt.

...

Überprüfung der Verlässlichkeit

§ 25. (1) Die Behörde hat die Verlässlichkeit des Inhabers eines Waffenpasses oder einer Waffenbesitzkarte zu überprüfen, wenn seit der Ausstellung der Urkunde oder der letzten Überprüfung fünf Jahre vergangen sind.

...

(3) Ergibt sich, dass der Berechtigte nicht mehr verlässlich ist, so hat die Behörde waffenrechtliche Urkunden zu entziehen.

..."

§ 5 der 2. Waffengesetz-Durchführungsverordnung,

BGBl II Nr 313/1998 (2. WaffV), lautet:

"Sachgemäßer Umgang mit Waffen

§ 5. (1) Im Verfahren zur Ausstellung einer waffenrechtlichen Urkunde hat sich die Behörde davon zu überzeugen, ob der Antragsteller voraussichtlich mit Schusswaffen sachgemäß umgehen wird; dasselbe gilt anlässlich einer Überprüfung der Verlässlichkeit (§ 25 WaffG).

(2) Als Beweismittel für die Befähigung zum sachgemäßen Umgang mit Waffen kommt neben dem Nachweis ständigen Gebrauches als Dienst-, Jagd- oder Sportwaffe insbesondere die Bestätigung eines Gewerbetreibenden in Betracht, der zum Handel mit nichtmilitärischen Waffen berechtigt ist, wonach der Betroffene auch im - praktischen - Umgang mit (seinen) Waffen innerhalb des letzten halben Jahres geschult wurde."

Der angefochtene Bescheid stützt sich in der Begründung der fehlenden waffenrechtlichen Verlässlichkeit auf § 8 Abs 6 erster Satz WaffG, da der Beschwerdeführer keine dem § 5 Abs 2 der

2. WaffV entsprechende Schulungsbestätigung vorgelegt habe.

§ 8 Abs 6 WaffG erlegt dem Betroffenen eine Mitwirkungsverpflichtung bei der Feststellung der waffenrechtlichen Verlässlichkeit auf. Ist die Feststellung des für die Verlässlichkeit maßgeblichen Sachverhaltes aus Gründen des von der Überprüfung Betroffenen nicht möglich, so folgt aus § 8 Abs 6 erster Satz WaffG die unwiderlegliche Rechtsvermutung der waffenrechtlichen Unverlässlichkeit. Mit dieser Bestimmung wird die Mitwirkungsverpflichtung bei der Feststellung der Verlässlichkeit jedoch nicht uneingeschränkt, sondern "nur in dem von der Sache her notwendigen Maße" auferlegt. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Rechtslage ausgesprochen, die Verweigerung einer Mitwirkung an der Feststellung der waffenrechtlichen Verlässlichkeit sei als berechtigt anzusehen, wenn hiefür ausreichende Gründe vorliegen oder dem Betroffenen der Nachweis gelingt, dass die Anordnung der Mitwirkung den Bestimmungen des § 39 Abs 2 AVG widerstreitet, also unbegründet erfolgt (vgl zum Ganzen das hg Erkenntnis vom 26. April 2001, Zl 2000/20/0387, mwN).

In diesem Sinn setzt § 8 Abs 6 erster Satz WaffG die Unmöglichkeit voraus, den für die Verläßlichkeit maßgeblichen Sachverhalt festzustellen (vgl das hg Erkenntnis vom 21. März 2002, Zl 99/20/0560). Weiters setzt diese Rechtslage eine entsprechende Aufforderung zur Erfüllung der Mitwirkungspflicht voraus (vgl hiezu das hg Erkenntnis vom 12. Juni 2003, Zl 2000/20/0191, mwN).

Im vorliegenden Fall bringt der Beschwerdeführer vor, er sei nicht bereit, die von der Behörde verlangte Schulungsbestätigung auf seine Kosten beizubringen, habe jedoch der Behörde jede andere Mitwirkung an der Feststellung seiner Verlässlichkeit angeboten, welche dem Nachweis dieser Verlässlichkeit dienen könne. So habe er der Behörde eine Schulungsbestätigung seines Vaters, welcher Gendarmeriebeamter iR sei, vorgelegt, weiters habe er ein Gutachten seines Vaters als nicht gerichtlich beeidigter Privatsachverständiger für alle Fragen des sachgemäßen Umganges mit Schusswaffen angeboten, er habe weiters auf seine einschlägige Ausbildung beim Österreichischen Bundesheer verwiesen und zuletzt angeboten, seine "Kunstfertigkeit im sachgemäßen Umgang mit Waffen" der Behörde persönlich in einem Augenschein oder einem Sachverständigen der Behörde vorzuführen. Die Behörde habe diese Beweisanbote aber ignoriert.

Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, bei § 5 Abs 2 der 2. WaffV handle es sich um eine demonstrative Aufzählung, sodass neben den dort genannten Schulungsnachweisen durch Waffengewerbetreibende auch andere Beweismittel in Frage kämen, jedoch gehe aus dieser Bestimmung auch hervor, dass sich der Betroffene schulen zu lassen habe und darüber eine Bestätigung zu erbringen habe, sohin habe nach Auffassung der belangten Behörde die Initiative vom Betroffenen ohne Zutun der Behörde auszugehen.

Die Behörde ist mit dieser Auffassung nicht im Recht:

§ 5 Abs 1 der 2. WaffV verpflichtet die Behörde, sich sowohl im Verfahren zur Ausstellung einer waffenrechtlichen Urkunde als auch anlässlich einer Überprüfung der Verlässlichkeit gemäß § 25 WaffG davon zu überzeugen, ob der Antragsteller voraussichtlich mit Schusswaffen sachgemäß umgehen wird.

Hiefür kommt gemäß § 5 Abs 2 der 2. WaffV neben dem Nachweis ständigen Gebrauchs als Dienst-, Jagd- oder Sportwaffe die Schulungsbestätigung eines Gewerbetreibenden, der zum Handel mit nichtmilitärischen Waffen berechtigt ist, als Beweismittel in Betracht. Damit erwähnt diese Bestimmung neben der Erbringung eines Schulungsnachweises durch einen näher bezeichneten Gewerbetreibenden jedenfalls auch die Möglichkeit zur Berufung auf bestimmte andere Beweismittel für die Befähigung zum sachgemäßen Umgang mit Waffen (vgl hiezu das zitierte Erkenntnis vom 12. Juni 2003). Dabei schließt der Wortlaut dieser Bestimmung (arg "insbesondere") neben den ausdrücklich genannten Beweismitteln weitere Beweismittel für den Nachweis der Befähigung zum sachgemäßen Umgang mit Waffen nicht aus.

Was die Frage angeht, ob der Betroffene - wie die belangte Behörde annimmt - zur Vorlage dieser Beweismittel verpflichtet ist und ihn solcherart eine Mitwirkungspflicht iS der obigen Rechtsprechung trifft, ist zunächst auf die in § 5 Abs 1 der

2. WaffV enthaltene Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Prüfung zu verweisen. Gegenstand dieser Prüfung ist nicht das Vorliegen einer Bestätigung, sondern die tatsächliche Befähigung des Betroffenen zum sachgemäßen Umgang mit Schusswaffen. In diesem Zusammenhang kann die Behörde den Betroffenen zur Vorlage geeigneter Nachweise bzw Bestätigungen auffordern, die über das Vorliegen dieser Befähigung Aufschluss geben können.

Jedoch kann nach dieser Rechtslage die Weigerung des Betroffenen, entsprechende Nachweise oder Bestätigungen vorzulegen, nur dann gemäß § 8 Abs 6 1. Satz WaffG als Verletzung seiner Mitwirkungsverpflichtung angesehen werden, wenn die Feststellung des für die Verlässlichkeit maßgeblichen Sachverhaltes ohne diese Nachweise oder Bestätigungen nicht möglich ist. Da die tatsächliche Befähigung des Betroffenen zum sachgemäßen Umgang mit Schusswaffen eine Tatsache darstellt, die in der Person des Betroffenen gelegen ist und deren Kenntnis sich die Behörde nicht ohne dessen Mitwirkung verschaffen kann, ist diesfalls der Betroffene selbst zu entsprechendem Vorbringen und Beweisanbot verpflichtet (vgl allgemein die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), 556, E 126 f zu § 39 AVG wiedergegebene hg Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer zwar geweigert, einen Schulungsnachweis eines im § 5 Abs 2 der 2. WaffV näher bezeichneten Gewerbetreibenden vorzulegen, er hat jedoch ein Vorbringen und Beweisanbot erstattet, indem er weitere Beweismittel zum Nachweis seines sachgemäßen Umgangs mit Waffen angeboten hat.

Zunächst ist die Auffassung der belangten Behörde, die vorgelegte Schulungsbestätigung des Vaters des Beschwerdeführers als Gendarmeriebeamten in Ruhe sei zum Nachweis der Befähigung des Beschwerdeführers nicht ausreichend, nicht als rechtswidrig zu erkennen. In diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - ausreichend begründet, warum Gendarmeriebeamte ohne spezielle Zusatzausbildung im Waffenbereich nicht das durch § 5 Abs 2 der 2. WaffV im Hinblick auf Waffengewerbetreibende vorgegebene Ausbildungsniveau erreichten. Auch das vom Beschwerdeführer angebotene Gutachten seines Vaters als Privatsachverständigen konnte kein ausreichendes Beweismittel darstellen, wäre jener doch als nicht amtlicher Sachverständiger schon gemäß § 53 Abs 1 zweiter Satz iVm § 7 Abs 1 Z 1 AVG von einer Gutachtenserstellung ausgeschlossen gewesen. Die vom Beschwerdeführer angeführte, im Rahmen seines in den Jahren 1989/1990 abgeleisteten Wehrdienstes erfolgte Schulung war schon im Hinblick auf das in § 5 Abs 1 der 2. WaffV angeführte Erfordernis einer Schulung innerhalb des letzten halben Jahres unzureichend.

Jedoch hat die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer angebotene Vorführung des sachgemäßen Umganges mit Waffen vor einem Amtssachverständigen als "nicht zielführend" erachtet, da ihrer Auffassung nach aus § 5 Abs 2 der 2. WaffV eindeutig hervorgehe, dass sich der Betroffene zu schulen lassen habe und hierüber eine Bestätigung zu erbringen habe. Im Hinblick auf die oben angeführte Rechtslage, nach der Gegenstand dieser Prüfung nicht das Vorliegen einer Bestätigung, sondern die tatsächliche Befähigung des Betroffenen zum sachgemäßen Umgang mit Schusswaffen ist, hätte sich die belangte Behörde aber mit der Tauglichkeit dieses Beweismittels zur Feststellung der tatsächlichen Befähigung des Beschwerdeführers beschäftigen müssen. Die belangte Behörde hat derartige Ausführungen, etwa ob in einem solchen Fall Amtssachverständige gemäß § 52 Abs 1 AVG zur Verfügung stünden oder nichtamtliche Sachverständige gemäß § 52 Abs 3 AVG herangezogen werden könnten, unterlassen und den angefochtenen Bescheid aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb dieser gemäß § 42 Abs 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 333. Wien, am 8. Juni 2005