TE OGH 1984/12/13 12Os165/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.Dezember 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral (Berichterstatter), Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Miheljak als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erwin A wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 4 StGB über die Berufung des Angeklagten Erwin A gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 8.Jänner 1982, GZ 17 Vr 752/81-47, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Ersten Generalanwalts Dr. Nurscher und des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Helmut Grubmüller, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs 1 StPO, 38 Abs 1 StGB wird dem Angeklagten auch die Vorhaft vom 19.März 1981, 17 Uhr, bis 19.April 1981, 17 Uhr, auf die Strafe angerechnet.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erwin A des Vergehens des schweren Diebstahls nach § 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 4 StGB schuldig gesprochen, weil er am 19.März 1981 eine fremde bewegliche Sache in einem 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich eine braune Lederbrieftasche mit einem Bargeldbetrag von etwa 19.000 S dem Franz B mit dem Vorsatz weggenommen hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Er wurde hiefür nach § 128 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten verurteilt. Gemäß § 38 Abs 1 StGB wurde die erlittene Verwahrungshaft und Untersuchungshaft in der Zeit vom 19.April 1981, 17 Uhr, bis 8. Jänner 1982, 10.10 Uhr, auf die Strafe angerechnet. Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als mildernd die teilweise Sicherstellung der Diebsbeute, als erschwerend hingegen die einschlägigen Vorstrafen, den raschen Rückfall sowie einen gewissen Mißbrauch eines Vertrauensverhältnisses.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung bekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit Beschluß vom 13.Mai 1982, GZ 12 Os 69/82-6, zurückgewiesen. Dieser Entscheidung kann auch der wesentliche, dem Schuldspruch zugrundeliegende Sachverhalt entnommen werden. Aus Anlaß der vom Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof überzeugt, daß zum Nachteil des Angeklagten das Strafgesetz unrichtig angewendet wurde, weil die Vorhaft vom Erstgericht nur vom 19.April 1981, 17 Uhr, bis 8.Jänner 1982, 10.10 Uhr, auf die Strafe angerechnet wurde. Tatsächlich aber wurde der Angeklagte bereits am 19.März 1981 um 17 Uhr in Haft genommen (vgl. ON 2 S. 5 d.A.). Dieser Verstoß gegen die Bestimmung der Vorschrift des § 38 StGB (§ 281 Abs 1 Z. 11 StPO) war von Amts wegen gemäß § 290 Abs 1 StPO wahrzunehmen.

Die Berufung, mit der der Angeklagte eine Herabsetzung der Dauer der Freiheitsstrafe anstrebt, ist nicht berechtigt.

Das Erstgericht hat die Strafbemessungsgründe im wesentlichen richtig erfaßt und gewertet. Von einer besonders verlockenden Gelegenheit im Sinn des § 34 Z. 9 StGB kann nicht gesprochen werden, weil dem Angeklagten das Sakko anvertraut wurde, aus dem er den Geldbetrag gestohlen hat. Auch dem Zeugen B kann nicht Sorglosigkeit angelastet werden, er hat vielmehr, um einen Diebstahl zu vermeiden, sein Sakko dem Angeklagten übergeben. Schließlich kommt dem Angeklagten auch seine Alkoholisierung als Milderungsgrund nicht zugute, weil die dadurch bedingten Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit durch den Vorwurf aufgewogen wird, den der Genuß von Alkohol im vorliegenden Fall begründet. Denn dem Angeklagten war bekannt, daß er auch schon früher im alkoholisierten Zustand Straftaten begangen hat. Eine - im Gerichtstag vorgebrachte - drückende Notlage im Sinne des § 34 Z. 10 StGB lag nicht vor, denn der Angeklagte war zur Tatzeit arbeitsfähig und stand auch unmittelbar vorher, nach seinem eigenen Vorbringen, in Arbeit. Bei dem Vorleben des Angeklagten, der schon oftmals, mehrfach auch einschlägig vorbestraft ist, ist die über ihn verhängte Strafe tat- und schuldangemessen, sodaß der Berufung ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.