TE OGH 1984/12/20 7Ob732/83 (7Ob733/83, 7Ob734/83, 7Ob735/83, 7Ob736/83, 7Ob737/83, 7Ob738/83)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrasch, Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1.) Paul P***, Kaufmann in Wien 7., Neubaugasse 55, vertreten durch Dr. Rudolf Gürtler und Dr. Friedrich Halzl, Rechtsanwälte in Wien,

2.) Roderich C***, Kaufmann in Salzburg, Ernst Thun-Straße 6, vertreten durch Dr. Wolf Schuler, Rechtsanwalt in Salzburg, 3.) Dkfm. Dr. Gerhard B***, Kaufmann in Wien 13., Maxingstraße 38, vertreten durch Dr. Udo Kaiser, Rechtsanwalt in Wien, 4.) Johann S***, Restaurateur in Salzburg, Griesgasse 23, 5.) Dr. Peter F***, Rechtsanwalt in Krems an der Donau, Kerschbaumerstraße 6, 6.) Dipl.Ing. Gerhard Ö***, Forstmeister in Grafenegg, und 7.) Dr. Siegfried B***, Primarius in Wien 21., Floridsdorfer Hauptstraße 12, die Viert-, Sechst- und Siebentkläger vertreten durch den Fünftkläger und Dr. Frank Riel, Rechtsanwalt in Krems an der Donau, wider die jeweils beklagte Partei Peter B***, Kaufmann in Paris, 36, Rue de L'Universitü, Frankreich, vertreten durch Dr. Walter Strigl, Rechtsanwalt in Wien, wegen restlicher Feststellungen, infolge Revisionen der erst- und viert- bis siebentklagenden Parteien sowie der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 22. April 1984, GZ. 12 R 70,78/81-85, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 19. Dezember 1980, GZ. 39 d Cg 1063/75-73, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision des Beklagten wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird den Revisionen des Erstklägers sowie der Viert- bis Siebentkläger Folge gegeben und das angefochtene Urteil betreffend diese Kläger dahin abgeändert, daß insoweit das Ersturteil in der Hauptsache wiederhergestellt wird. Der Beklagte ist schuldig, an Verfahrenskosten aller Instanzen

a) dem Erstkläger S 62.197,20 (darin S 8.622,24 Barauslagen und S 3.968,35 Umsatzsteuer) und

b) den Viertbis Siebentklägern zusammen S 176.654,45 (darin S 22.687,76 Barauslagen und S 11.334,-- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Beklagte ist weiters schuldig, an Kosten des Revisionsverfahrens

a) dem Zweitkläger S 11.108,64 (darin S 1.920,-- Barauslagen und S 680,64 Umsatzsteuer) und

b) dem Drittkläger S 2.655,42 (darin S 240,-- Barauslagen und S 178,92 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger kauften mit Verträgen vom 21. November und 4. Dezember 1972 verschiedene Anteile der Liegenschaft EZ 193 Katastralgemeinde Favoriten vom Beklagten um entsprechende Anteile des Gesamtpreises von S 2,758.000,--. Sie gingen dabei auf Grund einer vom Beklagten vorgelegten Bestätigung der MA 25 von der Annahme aus, daß sich auf der Liegenschaft ein Gebäude befunden habe, das einen 100 %-igen Kriegsschaden erlitten habe, und daß deshalb die steuerliche Begünstigung nach § 99 Abs. 4 EStG 1967 gesichert sei. Da in der Folge aber die Finanzbehörde erster Instanz den Kriegsschaden nicht anerkannt habe und andererseits das finanzbehördliche Verfahren noch nicht abgeschlossen sei, begehren die Kläger die Feststellung, daß der Beklagte ihnen für Vermögensnachteile im Falle der Nichtanerkennung des Kriegsschadens hafte. Die Klagebegehren weichen in ihrem Wortlaut allerdings voneinander ab. Darauf wird noch zurückzukommen sein. Der Zweit- und Drittkläger - nach der auch im folgenden gebrauchten ursprünglichen Numerierung - stellten überdies hilfsweise ein Zahlungsbegehren. Im ersten Rechtsgang sprach der Oberste Gerichtshof aus, daß ein Leistungsanspruch, sei es auf Minderung des Entgelts gemäß § 932 ABGB oder auf angemessene Vergütung im Sinn des § 872 ABGB, vor der Entscheidung der Finanzbehörde nicht fällig und die Feststellungsklage schon zur Unterbrechung der Verjährung gerechtfertigt sei. Das entgegen der Meinung der Vorinstanzen daher zulässige Feststellungsbegehren müsse sachlich geprüft werden. Über das Eventualbegehren könne erst entschieden werden, wenn sich das Hauptbegehren als unbegründet erweise.

Im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht den Feststellungsbegehren des Erst- und der Viert- bis Siebentkläger voll und dem Feststellungsbegehren der Zweit- und Drittkläger teilweise dahin statt, daß der Beklagte allen Klägern für Vermögensnachteile hafte, die sie infolge Bezahlung eines überhöhten Liegenschaftskaufpreises aus dem Umstand erleiden sollten, daß bei der (eingangs genannten) Liegenschaft die Voraussetzungen des § 99 Abs. 4 EStG 1967 (100 %-iger Kriegsschaden; Feststellung zugunsten der ersten Klägergruppe) beziehungsweise ein Schaden im Sinn des § 99 Abs. 4 EStG 1967 nicht vorliegen und dadurch (dem Zweit- und Drittkläger) von der Finanzbehörde die Begünstigung nach dieser Gesetzesstelle nicht gewährt werden sollte. Ein Mehrbegehren der Zweit- und Drittkläger wurde abgewiesen, diese Teilabweisung bildet aber keinen Gegenstand des Revisionsverfahrens mehr. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes sind in allen Kaufverträgen der Streitteile unter anderem folgende Bestimmungen enthalten:

"Erstens: ....... Auf dieser Liegenschaft befand sich ein

Gebäude, das durch Kriegseinwirkung zerstört wurde und abgebrochen

ist ......

Viertens: Der Verkäufer übernimmt keine Haftung für ein

bestimmtes Ausmaß des Kaufobjektes ......"

Den Vertragsverhandlungen lag ein Urkundenkonvolut zugrunde, zu dem eine Kurzbeschreibung des Bauvorhabens und eine Kriegsschadenbestätigung der MA 25 gehörten. Die Kurzbeschreibung enthält unter anderem folgenden Text: "Es ist die Errichtung eines Wohnhauses auf der zur Gänze kriegsbeschädigten Liegenschaft .....

geplant ..... Die Baukosten sind daher zu 100 % absetzungsfähig."

Die Kriegsschadenbestätigung vom 28. Dezember 1971 hat folgenden

Text:

"Zwecks Vorlage beim Finanzamt wird für das Haus ..... folgendes

festgestellt: Das zweitstöckige Mittelwohnhaus mit einem Lokal und

16 Wohneinheiten wurde laut Kriegsschadenskartei durch

Kriegseinwirkung beschädigt (Dachdecker-, Spengler-, Glaser-,

Verputz- und Anstreicherarbeiten). Der Schaden wird mit S 16.000,--

(1945) angegeben. S 16.900 x 23 = S 388.700,-- (1971). Laut

"Maculan-Bauindex" beträgt der Schaden zum heutigen Tag

S 388.700,--. Der Verkehrswert des Hauses wird für das Jahr 1971 wie

folgt errechnet: Jahresmietzins 5.818 Kronen x 50 = S 290.900,--.

Der Kriegsschaden wird mit 100 % festgestellt."

Der Beklagte selbst hatte die strittige Liegenschaft mit

Kaufvertrag vom 28. und 29. Februar 1972 von der

G*** G*** MBH erworben. Diese übernahm dem Beklagten gegenüber die Haftung, daß die Liegenschaft "einen derartigen Kriegsschaden erlitten hat, daß dieser mit 100 % oder als Totalschaden anzuerkennen ist".

Bei der Vorbereitung der strittigen Kaufverträge bediente sich der Beklagte der Dienste der A*** Gesellschaft mbH und deren Organs Dr. Rudolf P***. Dieser trat gegenüber den Klägern oder deren Vertretern namens des Beklagten auf. Er suchte Kaufinteressenten und stellte diesen das den Intentionen des Beklagten entsprechende, oben dargestellte Urkundenkonvolut zur Verfügung. Dieses stand auch den Klägern vor Vertragsabschluß zur Verfügung. Der Erst- und die Fünft- bis Siebentkläger hatten die Vertragsverhandlungen nur mit Dr. Rudolf P*** geführt. Nur die Zweit- bis Viertkläger verhandelten auch mit dem Beklagten persönlich. Über die oben dargestellten Punkte Erstens und Viertens der Verträge wurden keine Detailgespräche geführt, doch verstanden alle Vertragsparteien einschließlich des Beklagten diese Bestimmungen dahin, daß Kaufgegenstand einer Liegenschaft ist, auf der sich ein 100 % Kriegsschaden-beschädigtes Haus befunden hatte und die sich entsprechend der von der Verkäuferseite gegebenen Darstellung auch zur Inanspruchnahme der Steuerbegünstigung nach § 99 Abs. 4 EStG eigne. Als Vertragsverfasser trat mit Zustimmung aller Beteiligten Rechtsanwalt Dr. Walter P*** auf, der Vertrauensanwalt des Erstklägers, aber auch Mandatar des Beklagten war. Letzterer hatte ihm gegenüber noch vor Vertragserrichtung eine Haftungserklärung für die gesamten Vertragserrichtungskosten abgegeben. Diese wurden auch aus den Mitteln des Beklagten bezahlt, später aber auf die Liegenschaftskäufer überwälzt.

Der Beklagte hatte im Laufe der Vertragsverhandlungen deutlich gemacht, daß er keine Garantie oder Haftung dafür übernehmen könne, daß die Finanzbehörde den Klägern die Steuerbegünstigung nach § 99 Abs. 4 EStG 1967 gewähren werde. Von keinem der Beteiligten wurde aber damit gerechnet, daß die Kriegsschadenbestätigung nicht ausreichen werde, um gegenüber der Finanzbehörde den Nachweis zu führen, daß auf der Kaufliegenschaft einst ein durch Kriegseinwirkung zu 100 % zerstörtes Haus gestanden war. Zur Zeit des Vertragsabschlusses waren vielmehr auch die einschreitenden Rechtsanwälte (der Vertragsverfasser Dr. Walter P*** sowie der Fünftkläger und der Beklagtenvertreter) als auch der Steuerberater Dr. Rudolf P***, die mit derartigen Objekten Erfahrung hatten, überzeugt, daß die Bestätigung der MA 25 zur Führung des Kriegsschadennachweises genügen werde. Dem Beklagten standen im Zeitpunkte des Vertragsabschlusses keine anderen Informationen als jene zur Verfügung, die auch den Klägern zugänglich gemacht wurden. Er selbst hatte sich die Liegenschaft, nachdem er sie erworben und bevor er sie weiterverkauft hatte, nicht angesehen. Der für den Viertkläger handelnde Rechtsanwalt Dr. Günther P*** hatte die Liegenschaft zwar besichtigt, als sich das kriegsbeschädigte Objekt noch darauf befand; er hatte aber den Eindruck, es sei eine Ruine. Auch Vertreter der Baufirma K***, die der Beklagte vor dem Weiterverkauf mit der Beseitigung des kriegsbeschädigten Objektes beauftragt hatte, teilten dem Beklagten mit, es stünde eine Ruine auf der Liegenschaft.

Der Marktwert des Kaufgegenstandes ist durch dessen Eignung beeinflußt, die Steuerbegünstigung für Bauaufwendungen nach § 99 Abs. 4 EStG zu nützen. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Erstgericht noch aus, daß Dr. Rudolf P*** als Beauftragter des Beklagten tätig war und daß die Kläger zwar im Verhältnis zum Beklagten sichergehen wollten, daß sich ein kriegszerstörtes Haus mit Objekteignung im Sinn des § 99 Abs. 4 EStG auf der Liegenschaft befunden hatte; daß aber die Aussage des Beklagten betreffend die Nichtübernahme einer Garantie oder Haftung für die Absetzbarkeit der Baukosten glaubwürdig sei, weil eine solche nicht ident mit der Frage sei, welche Eigenschaft die Liegenschaft nach dem Inhalt des Kaufvertrages haben sollte.

Nach der Rechtsansicht des Erstgerichtes sei dem Beklagten, soweit er nicht selbst bei den Vertragsverhandlungen auftrat, das Handeln seines Vertreters Dr. Rudolf P*** zuzurechnen. Alle Vertragsparteien hätten über eine Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes geirrt, wobei der Beklagte diesen Irrtum durch die Vorlage der Kriegsschadenbestätigung der MA 25 veranlaßt habe. Der Irrtum über die "Kriegsschadenliegenschaft" betreffe den Vertragsgegenstand und sei deshalb ein Geschäfts- und nicht bloß ein Motivirrtum. In diesem Verständnis sei auch die Erklärung der Verkäuferseite relevant, wonach die Bauaufwendungen zu 100 % absetzfähig seien, weil ein innerer Konnex zwischen der Eigenschaft der Liegenschaft und der Absetzfähigkeit der Bauaufwendungen bestehe. Da die Haftung nach den §§ 871 f ABGB an die rein objektiv zu prüfende Tatsache der Veranlassung des Irrtums anknüpfe, sei auf die Verschuldensfrage nicht einzugehen. Ebenso könne dahingestellt bleiben, ob der Irrtum wesentlich gewesen sei, weil der Irrende auch bei einem solchen Irrtum anstelle der Vertragsaufhebung die Anpassung des Vertrages fordern dürfe. Die Punkte Erstens und Viertens der Verträge seien gemäß § 914 ABGB dahin auszulegen, daß ein Haftungsausschluß für die bedungende Eigenschaft der Liegenschaft nicht erfolgte. Die Haftung hiefür sei aber von der Haftung für die steuerliche Absetzbarkeit von Bauaufwendungen zu trennen. Eine solche Haftung sei nach dem eindeutigen Ergebnis des Beweisverfahrens vom Beklagten nicht übernommen worden. Dieser habe demnach lediglich für das Fehlen der bedungenen Eigenschaft nach den §§ 922 f ABGB im Sinne eines Entgeltminderungsanspruches nach § 932 ABGB zu haften. Die Gewährleistungsfrist des § 933 Abs. 1 ABGB sei gewahrt. Da die finanzbehördlichen Verfahren noch anhängig seien, sei das Feststellungsinteresse gegeben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge und änderte das Ersturteil im Ausspruch über das Feststellungsbegehren dahin ab, daß es hinsichtlich aller Kläger zu lauten habe:

"Es wird festgestellt, daß der Beklagte als Verkäufer der Liegenschaft ..... den Klägern für jene Vermögensnachteile haftet, die sie infolge Bezahlung eines überhöhten Kaufpreises dadurch erleiden, daß die Voraussetzungen des § 99 Abs. 4 EStG 1967 (100 %-iger Kriegsschaden) nicht angenommen werden sollten. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren auf Feststellung, daß der Beklagte den Klägern auch für jene Schäden und Vermögensnachteile hafte, die die Kläger jeweils dadurch erleiden, daß ihnen von der Finanzbehörde die Begünstigung nach § 99 Abs. 4 EStG 1967 bei Abschreibung ihrer Aufwendungen für den Wiederaufbau der zerstörten Liegenschaft nicht gewährt werden sollte, wird abgewiesen."

Das Berufungsgericht ging davon aus, es sei ihm wegen der Ausführungen des Obersten Gerichtshofes im ersten Rechtsgang verwehrt zu prüfen, ob überhaupt ein Minderungsanspruch oder ein Wandlungsanspruch gegeben sei und ob die Voraussetzungen dieser Ansprüche feststellungsfähig seien. Da die Feststellungsbegehren als zulässig erkannt worden seien, bleibe nur zu prüfen, in welchem Ausmaß eine Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz allfälliger Schäden oder Leistungen gegeben sein könne. Insofern sei die Feststellung des Erstgerichtes maßgebend, wonach der Beklagte den Klägern vor den jeweiligen Vertragsabschlüssen die von der MA 25 ausgestellte Bestätigung vorgelegt habe, daß auf der verkauften Liegenschaft ein zu 100 % kriegsbeschädigtes Gebäude gestanden sei. Da auf diesen Umstand auch im Punkt Erstens der Kaufverträge verwiesen werde, finde der Haftungsausschluß des Punktes Viertens der Verträge darauf keine Anwendung. Wenn die Abschreibbarkeit der von den Klägern getätigten Wiedererrichtungskosten nun von der Finanzbehörde nicht anerkannt werde, so handle es sich um einen wesentlichen, von den Klägern rechtzeitig geltend gemachten Mangel der Sache. Es liege auch ein wesentlicher Geschäftsirrtum vor, der vom Beklagten durch die Vorlage der Bestätigung veranlaßt wurde. Das Begehren der Kläger sei auf Minderung des Entgelts nach § 932 ABGB oder auf angemessene Vergütung nach § 872 ABGB berechtigt, auch wenn es sich nicht um einen gemeinschaftlichen Irrtum gehandelt haben sollte.

Auf der Grundlage dieser Rechtsansicht hielt das Berufungsgericht das erstgerichtliche Verfahren für mangelfrei und die maßgebenden Tatsachenfeststellungen für unbedenklich. Die Feststellung des Erstgerichtes, wonach der Marktwert einer Liegenschaft mit einem kriegszerstörten Gebäude sehr wesentlich davon abhängig sei, ob die Wiedererrichtungskosten steuerlich abgesetzt werden könnten, entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Der Beklagte müsse auch die Erklärungen der A*** beziehungsweise deren Organs Dr. Rudolf P*** gegen sich gelten lassen, weil der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt keine andere Beurteilung als die eines Bevollmächtigungsvertrages zulasse und der Beklagte überdies einen allenfalls bestehenden Vollmachtsmangel durch die nachfolgenden Vertragsabschlüsse gemäß § 1016 ABGB genehmigt habe.

Der Anspruch der Kläger könne aber nur soweit gehen, als er im Vertragsverhältnis selbst seine Deckung finde. Ein Minderungsanspruch nach § 932 ABGB könne nur den Ersatz der Differenz des gezahlten Kaufpreises zum tatsächlichen Wert der Liegenschaft ohne die bedungenen Eigenschaften umfassen, was die endgültige Entscheidung der Finanzbehörden voraussetze. Sollten aber die Kläger die Aufhebung des Vertrages wegen Irrtums geltend machen, so sei der frühere Zustand wieder herbeizuführen. Ein darüber hinausgehender Schadenersatzanspruch bestehe nicht, weil dem Beklagten keine List zur Last falle und er auch nicht einen von ihm erkannten Irrtum der Kläger zu seinem Vorteil ausgenützt habe. Soweit die Kläger also einen Preisminderungs- oder Wandlungsanspruch geltend machen, sei ihrem Feststellungsbegehren stattzugeben. Hingegen sei das Mehrbegehren auf Feststellung der Haftung des Beklagten auch für jene Vermögensnachteile, die die Kläger durch die Nichtanerkennung ihrer Aufwendungen für die Wiederherstellung der kriegszerstörten Liegenschaft erleiden sollten, abzuweisen gewesen.

Die Revision des Erst- und Viert- bis Siebentkläger gegen die Teilabänderung des Ersturteiles zu ihrem Nachteil ist berechtigt, nicht hingegen die Revision des Beklagten gegen den bestätigenden Teil des Berufungsurteiles.

Der B e k l a g t e bestreitet weiterhin jede Ersatzpflicht schon dem Grunde nach. Entgegen seiner Rechtsansicht ist aber auch der Oberste Gerichtshof selbst an die im ersten Rechtsgang ausgedrückte Rechtsansicht gebunden (Fasching, Komm. IV 367 f, derselbe, Zivilprozeßrecht RZ 1957, SZ 24/139 uva.). Der Sonderfall einer zwischenweiligen Entscheidung eines verstärkten Senates liegt hier nicht vor. Zu den im ersten Rechtsgang bereits abschließend beurteilten Rechtsfragen erübrigt sich daher jede weitere Stellungnahme. Das schließt andererseits die Prüfung des Umfangs der bereits eingetretenen Bindung nicht aus. In diesem Sinn hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, der Oberste Gerichtshof habe bereits abschließend einen Minderungs- oder Wandlungsanspruch der Kläger und dessen Feststellungsfähigkeit bejaht. Im ersten Rechtsgang ist es nur um die Frage gegangen, ob das Feststellungsbegehren zulässig ist. Nur diese Frage hatte der Oberste Gerichtshof mit dem Hinweis bejaht, daß ein Leistungsanspruch vor der endgültigen Entscheidung der Finanzbehörden noch nicht fällig geworden sein kann. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes bedarf es also zunächst der Prüfung der Frage, ob die von den Vorinstanzen angenommenen Rechtsgründe der Gewährleistung und des Irrtums die Klagsansprüche rechtfertigen. Der Beklagte bestreitet in diesem Sinn zunächst die Rechtzeitigkeit der Irrtumsanfechtung, die nach § 1489 ABGB auch im Rahmen eines Feststellungsbegehrens innerhalb von drei Jahren erfolgen müsse. Diesem Einwand ist jedoch schon deshalb nicht näherzutreten, weil zwar ein Teil der Kläger sich erst im Laufe des Verfahrens ausdrücklich auf den Rechtsgrund des Irrtums berufen hat, der Beklagte aber eine Verjährung des Feststellungsanspruches nicht eingewendet hat (die Einwendung von Präklusion und Verjährung S.76 f beschränkte sich ausdrücklich auf das hilfsweise erhobene Zahlungsbegehren) und gemäß § 1501 ABGB auf eine allfällige Verjährung nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen war. Für die Bestreitung des Feststellungsinteresses gilt das oben Gesagte. Diese Frage hat der Oberste Gerichtshof im ersten Rechtsgang durch die Erklärung der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens abschließend bejaht.

Zulässig ist hingegen die weitere Rechtsrüge des Beklagten, den Klägern stehe, wenn es sich schon um einen wesentlichen unbehebbaren Mangel der Sache handle, nicht nach ihrer Wahl ein Preisminderungsrecht zu, und dasselbe gelte für den Fall eines wesentlichen Irrtums. Diese Frage betrifft nicht mehr die Frage des Rechtsschutzinteresses, sondern jene der materiellen Anspruchsberechtigung. Auch diese Rüge ist aber nicht berechtigt. Ungeachtet des grundsätzlichen Verhältnisses von Minderung und Wandlung nach § 932 ABGB ist das Wahlrecht jedenfalls dann zu bejahen, wenn die versprochene Eigenschaft nur für den Erwerber wesentlich war und die Sache auch in ihrer Mangelhaftigkeit noch einen objektiven Wert von einiger Bedeutung hat (Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 9 zu § 932; EvBl. 1982/17; zu diesem besonderen Fall nehmen Koziol-Welser, Grundriß 6 I 203 nicht Stellung). Der vorliegende Rechtsstreit betrifft aber gerade eine solche Fallgestaltung, weil es sich bei der Qualifikation als Kriegsschadensobjekt nicht um eine gewöhnlich vorausgesetzte, sondern um eine ausdrücklich bedungene Eigenschaft der Kaufliegenschaft (vgl. § 922 ABGB) gehandelt hat.

Der erste Punkt der schriftlichen Verträge enthielt allerdings mit dem bloßen Hinweis darauf, daß sich auf der Kaufliegenschaft ein durch Kriegseinwirkung zerstörtes und abgebrochenes Gebäude befunden habe, anstelle dessen ein anderes Haus errichtet werden solle, keine klare Zusage der jetzt strittigen Eigenschaft eines für die Erlangung der erhofften steuerlichen Vorteile maßgebenden 100 %-igen Kriegsschadens. Für das Vorliegen eines solchen sprach aber nicht bloß die bei den Vorbesprechungen vorgelegte Bestätigung der MA 25, sondern es wurde überdies die angeführte Vertragsbestimmung von allen Vertragspartnern einschließlich des Beklagten so verstanden, daß Kaufgegenstand eine Liegenschaft sei, auf der sich ein 100 % kriegsschadenbeschädigtes Haus befunden hatte und die sich deshalb entsprechend der von der Verkäuferseite vorher gegebenen Darstellung auch zur Inanspruchnahme der Steuerbegünstigung des § 99 Abs. 4 EStG 1967 eigne. Dazu kommt, daß den Vertragsverhandlungen ein Urkundenkonvolut zugrundelag, das der als Vertreter des Beklagten auftretende Dr. P*** den Klägern zur Verfügung stellte. Der Revisionswerber bekämpft zwar nach wie vor die Annahme, daß Dr. P*** sein Bevollmächtigter war. In diesem Umfang ist aber das Berufungsgericht von den erstgerichtlichen Feststellungen ausgegangen. Der Beklagte hat auch nicht etwa als Mangel des Berufungsverfahrens bekämpft, daß die zweite Instanz insoweit auf seine Beweisrüge nicht eingegangen ist. Wenn er nun bei der rechtlichen Beurteilung von anderen als den festgestellten Tatsachen ausgehen will, ist seine Rechtsrüge insofern nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt und unbeachtlich. Das gilt auch für die Beurteilung des Erstgerichtes im Tatsachenbereich, daß Dr. Rudolf P*** nicht nur namens des Beklagten, sondern auch als dessen Beauftragter in Vorbereitung des Rechtsgeschäftes tätig war. Überdies entsprach das von Dr. Rudolf P*** den Klägern vorgelegte Urkundenkonvolut den Intentionen des Beklagten. Dann kommt es aber nicht mehr darauf an, daß in den schriftlichen Kaufverträgen die Zusage eines 100 %-igen Kriegsschadens nicht mehr enthalten war. Diesen hatte der Beklagte durch seinen Vertreter vorher behauptet und alle Parteien gingen von einer solchen Qualifikation des Kaufgegenstandes aus. Im gleichen Sinn hat der Beklagte im Punkte Viertens der Kaufverträge die Haftung bloß für ein bestimmtes Ausmaß des Kaufobjektes, nicht aber für dessen Qualität ausgeschlossen.

Nach den erstgerichtlichen Feststellungen hatte der Beklagte allerdings im Laufe der Vertragsverhandlungen "deutlich gemacht", er könne keine Garantie oder Haftung dafür übernehmen, daß die Finanzbehörde den Klägern die Steuerbegünstigung des § 99 Abs. 4 EStG gewähren werde. Diese Feststellung ist in mehrfacher Richtung undeutlich. Einerseits ist nicht klar, welchen Klägern gegenüber eine derartige Erklärung abgegeben wurde. Das Erstgericht hat ja zunächst festgestellt, daß nur die Zweit- bis Viertkläger auch mit dem Beklagten persönlich verhandelt haben. Demnach kann der Beklagte den übrigen Klägern gegenüber nichts deutlich gemacht haben. Es bleibt aber auch offen, ob die betreffenden Erklärungen jedem der Zweit- bis Viertkläger gegenüber abgegeben wurden. Der Beklagte selbst beruft sich in der Revision auf einen ausdrücklichen Haftungsausschluß nur gegenüber dem Drittkläger Dr. Gerhard B***. Andererseits hätte das Erstgericht darstellen müssen, auf welche Weise der Beklagte die Verweigerung einer bestimmten Garantie oder Haftung "deutlich gemacht" hat. Würde es sich nicht um eine ausdrückliche Erklärung gehandelt haben, dann müßte jenes bestimmte Verhalten festgestellt werden, aus welchem sich erst im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eine schlüssige Erklärung des Beklagten ergeben könnte. Anders ist eine gemischte Lösung von Tat- und Rechtsfragen nicht überprüfbar. Die erstgerichtliche Feststellung ließ schließlich auch Zweifel offen, welchen Umfang der Haftungsausschluß haben sollte. Dazu hat aber das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung aufklärend Stellung genommen. Der Beklagte habe natürlich keine Garantie für die Absetzbarkeit der Bauaufwendungen abgegeben, weil diese auch von anderen Faktoren abhängig gewesen sei. Die Kläger hätten aber sicher gehen wollen, daß sich ein kriegszerstörtes Haus mit Objekteignung im Sinn des § 99 Abs. 4 EStG auf der Liegenschaft befunden habe. Die Frage der Absetzbarkeit der Baukosten sei also von der Zusage bestimmter Eigenschaften der Liegenschaft zu trennen. Im gleichen Sinn hat das Erstgericht die Erklärungen des Beklagten bei der rechtlichen Beurteilung dahin verstanden, daß ein Haftungsausschluß zwar für die steuerliche Absetzbarkeit von Bauaufwendungen ausgeschlossen worden sei, nicht aber für die bedungene Eigenschaft der Liegenschaft. Dieser Beurteilung kann beigetreten werden, soweit sie über den Bereich der in dritter Instanz nicht mehr anfechtbaren Tatsachenfeststellung hinaus rechtliche Elemente enthält. Der Ausschluß einer Garantie kann unberücksichtigt bleiben, weil eine solche begrifflich über den Gewährleistungsanspruch hinausgegangen wäre (Koziol-Welser aaO 209, 246 f; Reischauer aaO Rdz 12 zu § 933). Der Ausschluß einer Haftung aber betraf einerseits (im weitesten, nach den Feststellungen des Erstgerichtes denkbaren Umfang) nur die Nachteile, die durch die Verweigerung der Steuerbegünstigung seitens der Finanzbehörde den Klägern erwachsen könnten, und war andererseits sowohl nach dem Wortsinn als auch nach dem juristischen Sprachgebrauch in erster Linie auf Schadenersatzansprüche und nicht auf die Frage der Gewährleistung zu beziehen. Die Schlußfolgerung des Erstgerichtes, daß damit zwar der Ersatz der allenfalls nicht durch Steuerersparnisse gedeckten Bauaufwendungen ausgeschlossen wurde, nicht aber auch gesetzliche Gewährleistungsansprüche, ist demnach zu billigen. Dies trifft in gleicher Weise auch auf den Drittkläger Dr. Gerhard B*** zu, dem gegenüber sich der Beklagte vor allem auf sein Schreiben beruft, in dem er mitteilte, daß er keine Verpflichtung über die Absetzbarkeit der Baukosten eingehen könne. Auch mit einer solchen Erklärung wurde der gesetzliche Gewährleistungsanspruch nicht ausgeschlossen. Wenngleich nämlich die Gewährleistungsnormen dispositives Recht sind, sodaß der Erwerber unter Umständen auch schlüssig auf eine Haftung des Veräußerers verzichten kann, wäre sogar ein allgemeiner Gewährleistungsverzicht nicht auf Ansprüche aus der ausdrücklichen Zusicherung bestimmter Eigenschaften zu beziehen (Koziol-Welser aaO 206 mwN). Aus dem Grunde des vertraglichen Ausschlusses der Gewährleistung kann demnach das Klagebegehren nicht abgewiesen werden.

Der Rechtsansicht des Beklagten, die Finanzbehörde sei an den Kriegsschadenbescheid der MA 25 gebunden, sodaß der behauptete Mangel des Kaufgegenstandes nicht vorliegen könne, kann nicht gefolgt werden. Da die Finanzbehörde erster Instanz im umgekehrten Sinne entschieden hat und das Finanzverfahren noch nicht abgeschlossen ist, droht den Klägern der behauptete Schaden weiterhin. Nicht dem Gericht, sondern der Finanzbehörde obliegt letztlich die Entscheidung über die Bedeutung und Richtigkeit der Kriegsschadensbestätigung. Das hat der Revisionswerber in seiner Klagebeanwortung übrigens selbst erkannt.

Auch die vom Beklagten behaupteten Feststellungsmängel liegen nicht vor. Für die Berechtigung des Gewährleistungsanspruches kommt es nicht darauf an, ob ein bestimmter Verkehrswert der Liegenschaft geradezu zur Bedingung erhoben wurde. Daß die Zusage eines 100 %-igen Kriegsschadens nicht in den schriftlichen Kaufverträgen aufscheint, schließt nach dem oben Gesagten eine entsprechende Zusage des Beklagten schon während der Vertragsgespräche nicht aus. In welchem Ausmaß immer aber der Kriegsschaden unter 100 % lag, wurde insofern die Zusage nicht erfüllt und ein Preisminderungsanspruch ist im gleichen Verhältnis gegeben, weil nach § 99 Abs. 4 EStG 1967 die volle steuerliche Absetzbarkeit der Wiederherstellungskosten nur bei einem 100 %-igen Kriegsschaden gegeben war (VwGH Slg F 3922, 4051). Ob Rechtsanwalt Dr. Walter P*** gemeinsamer Vertragsverfasser war, ist für die Auslegung der mündlichen Willenserklärungen des Beklagten und seines Vertreters wiederum ohne Belang. Schließlich ist die Mängelrüge des Beklagten auch unbegründet, soweit er die Feststellung der von den Vorinstanzen als offenkundig angesehenen Tatsache bekämpft, daß der Verkehrswert eines Kriegsschadensobjektes im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erheblich höher war als jener einer nicht kriegsbeschädigten Liegenschaft. Auch eine solche Annahme der Tatsacheninstanzen gehört zur unanfechtbaren Beweiswürdigung (ZVR 1972/103 ua, 7 Ob 8/57 ua; ebenso Rechberger, ÖJZ 1974, 113 mwN FN 17 f).

Der weitere Rechtsgrund der Irrtumsanfechtung kann bei dieser Rechtslage unerörtert bleiben. Auch eine angemessene Vergütung im Sinne des § 872 ABGB könnte, da beide Parteien grundsätzlich am Vertrag festhalten, wieder nur in der Differenz zwischen dem Wert der verkauften Liegenschaft als Kriegsschadensobjekt und ohne diese Eigenschaft bestehen (Koziol-Welser aaO 104, Rummel in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu § 872; SZ 53/108 ua).

Entgegen der Ansicht des Beklagten bestehen gegen die im Revisionsverfahren noch strittigen Feststellungsbegehren auch sonst keine grundsätzlichen Bedenken. Die Tatsache, daß die Unrichtigkeit der strittigen Zusage des Beklagten bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Finanzbehörden noch nicht feststeht, ändert nach dem eingangs Gesagten nichts an der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens. Gerade weil der Preisminderungsanspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach endgültig feststeht, der Beklagte aber die Haftung auch für diesen Fall gänzlich ablehnt, bedarf es der Feststellung seiner Gewährleistungspflicht für den nach der Entscheidung der Finanzbehörde erster Instanz möglichen Fall des Nichtvorliegens der zugesagten Eigenschaft der gekauften Liegenschaft.

Nach der vom Berufungsgericht modifizierten Formulierung des Feststellungsurteils wird der Beklagte den Klägern jene Vermögensnachteile zu ersetzen haben, die sie infolge Bezahlung eines überhöhten Kaufpreises im Falle der Nichtannahme der Voraussetzungen des § 99 Abs. 4 EStG 1967, nämlich des 100 %-igen Kriegsschadens der Kaufliegenschaft, erleiden. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist einerseits durch die ausdrückliche Anführung des 100 %-igen Kriegsschadens klargestellt, daß er für eine Verweigerung der Steuerbegünstigung aus anderen, in der Person der Käufer gelegenen Gründen, nicht haftet. Andererseits läßt der Urteilsspruch, wonach nur jene Vermögensnachteile zu ersetzen sein werden, die infolge eines nach der wahren Qualität der Kaufliegenschaft allenfalls überhöhten Kaufpreises eintreten, keinen Zweifel daran, daß der Ersatzanspruch der Kläger in der Differenz des Verkehrswertes der Liegenschaft mit und ohne den strittigen 100 %-igen Kriegsschaden besteht und, wie bereits ausgeführt wurde, je nach dem wahren Kriegsschadensanteil gegebenenfalls verhältnismäßig zu berechnen sein wird. Daß dieser Schaden der Höhe nach noch nicht feststeht, ist kein Hindernis gegen das Feststellungsurteil. Entgegen der Meinung des Beklagten war das Berufungsgericht nach nunmehr ständiger Rechtsprechung auch berechtigt, den Feststellungsbegehren der Kläger nur zu einem Teil stattzugeben. Der Zuspruch eines Minus ist auch bei einem solchen Klagebegehren erlaubt (JBl 1960, 154, Arb 10.026 ua). Der Erst- sowie die Viert- bis Siebent-Kläger bekämpfen mit ihren Revisionen die Einschränkung des Urteilsspruches zweiter Instanz gegenüber ihrem Klagebegehren.

Entgegen der Ansicht des Beklagten sind diese Revisionen nicht unzulässig. Nur das Interesse an der Beseitigung der im unanfechtbaren Kostenentscheidung der zweiten Instanz könnte eine Beschwer nicht begründen. Hingegen haben die Kläger ein beachtenswertes Rechtsschutzinteresse an der Bekämpfung einer zweitinstanzlichen Fehlentscheidung über ein nicht gestelltes Begehren, wenn diese zugleich für die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz zu ihren Ungunsten ausschlaggebend war (EvBl. 1976/225, JBl. 1977, 650 mit näherer Begründung; siehe auch Fasching, Lehrbuch RZ 1719).

In der Sache selbst ist das Berufungsgericht irrigerweise davon ausgegangen, daß diese Kläger auch noch eine Feststellung der Haftung des Beklagten für jene Vermögensnachteile begehren, die sie durch die Nichtanerkennung ihrer Aufwendungen für die Wiederherstellung der kriegszerstörten Liegenschaft erleiden sollten. Ein solches Begehren hatten nur der Zweit- und Drittkläger gestellt. Die genannten Revisionswerber haben hingegen schon im ersten Rechtsgang nach der Erörterung ihres ursprünglichen Begehrens, der Beklagte habe dafür zu haften, daß die Finanzbehörden die Begünstigung des § 99 Abs. 4 EStG gewähren (ganz allgemein im Sinne einer vollen Haftung für die Abschreibbarkeit der Investitionen), ihre Klagebegehren dahin modifiziert, daß der Beklagte (nur noch) für Vermögensnachteile zu haften habe, die sie infolge Bezahlung eines überhöhten Liegenschaftskaufpreises aus dem Umstande erleiden, daß bei der Liegenschaft nicht die Voraussetzungen des § 99 Abs. 4 EStG 1967 (100 %-iger Kriegsschaden) vorliegen (Tagsatzung vom 10. November 1977, ON 19 S. 77). In gleicher Weise haben sie ihr Eventualleistungsbegehren auf den geringeren Wert der Liegenschaft ohne diesen Kriegsschaden gestützt (S. 78). Die Änderung der Klagebegehren geht in diesem Sinn auf die Einwendung des Beklagten zurück, daß er für die Absetzbarkeit der Baukosten nicht hafte und das ursprüngliche Klagebegehren demnach verfehlt sei (IV 1 der Klagebeantwortung). Die vom Berufungsgericht nun gewählte Formulierung des klagsstattgebenden Urteilsteiles, daß der Beklagte für jene Vermögensnachteile hafte, die die Kläger infolge Bezahlung eines überhöhten Kaufpreises dadurch erleiden, daß die Voraussetzungen des § 99 Abs. 4 EStG 1967 (100 %-iger Kriegsschaden) nicht angenommen werden sollten, entspricht demnach in Wahrheit dem aufrechten Klagebegehren dieser Kläger: Ob die Voraussetzungen des 100 %-igen Kriegsschadens nicht vorliegen oder von der Finanzbehörde nicht angenommen werden, kommt nämlich auf dasselbe heraus. Ein darüber hinausgehendes Mehrbegehren auf Feststellung der Haftung des Beklagten gegenüber diesen Klägern auch für jene Schäden und Vermögensnachteile, die sie jeweils dadurch erleiden, daß ihnen von der Finanzbehörde die Begünstigung nach § 99 Abs. 4 EStG bei Abschreibung ihrer Aufwendungen für den Wiederaufbau der zerstörten Liegenschaft nicht gewährt werden sollte, wurde hingegen von den genannten Revisionswerbern ab dem Zeitpunkte ihrer Klagsänderung nicht mehr gestellt (auch nicht in den Rechtsausführungen der seinerzeitigen Berufung der 4.- bis 7.-Kläger) und durfte demnach auch nicht abgewiesen werden. Soweit allerdings der Erstkläger in der Ausführung seiner Revision (nicht auch im Rechtsmittelantrag) nun auch einen Schadenersatz für Nachteile aus der Verweigerung der steuerlichen Begünstigung geltend machen will, steht dem schon der Umstand entgegen, daß auch dieser Kläger sein ursprüngliches Begehren auf Feststellung der Haftung für sonstige, über die Kaufpreisminderung hinausgehende Vermögensnachteile schon im ersten Rechtsgang fallengelassen hat. Im Rechtsmittelverfahren war demnach auf das bereits gegenstandslos gewordene ursprüngliche Vorbringen nicht mehr einzugehen und umsoweniger ein positiver Ausspruch über das nicht mehr gestellte Begehren möglich.

Aus Anlaß der somit erforderlichen Wiederherstellung des Ersturteiles betreffend den Erst- und die Viert- bis Siebentkläger in der Hauptsache war bei der neuerlichen Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz auch auf den Kostenrekurs des Beklagten Bedacht zu nehmen (Fasching II 354, JBl. 1978, 433 ua.). Den dortigen Rekursausführungen kommt zum Teil Berechtigung zu. Wie schon oben ausgeführt wurde, kam den verschiedenen Formulierungen der Klagebegehren des Erstklägers und der Viert- bis Siebentkläger eine wesentliche rechtliche Bedeutung infolge der Umschreibung des Umfanges der Haftung des Beklagten zu. Die genannten Kläger haben daher mit der urteilsmäßigen Feststellung des Preisminderungsanspruches zwar im Rahmen dieses geänderten Feststellungsbegehrens obsiegt, nicht aber mit dem vollen ursprünglichen Klagebegehren, das über diese Feststellung hinausgegangen war. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelte es sich aber bei der Modifizierung des Klagebegehrens bloß um eine Klagseinschränkung; auch dem ursprünglichen Begehren hätte teilweise stattgegeben werden können (vgl. wie oben). Die genannten Kläger sind daher im ersten Verfahrensabschnitt des ersten Rechtsganges als teilweise unterlegen anzusehen. Für diesen Verfahrensabschnitt ist entsprechend dem Eventualantrag des Beklagten in seinem Kostenrekurs eine gegenseitige Kostenaufhebung am Platz. Daraus ergibt sich unter Mitberücksichtigung der vom Beklagten mit Recht bestrittenen Einzelpost an Eingabengebühr für die erste Berufung (lediglich S 1.280,--) eine verminderte Kostenzuerkennung wie im Urteilsspruch. Die Protokollgebühr für die Tagsatzung vom 10. November 1977 wurde hingegen richtig für 4/2 h verzeichnet; die Anführung von bloß 3/2 h im Protokoll widerspricht der beurkundeten Dauer von 8 h 35 bis 10 h 30 abzüglich 20 Minuten Beratung). Bemessungsgrundlage für die Revisionen des Erstklägers und der Viert- bis Siebentkläger ist nicht der Streitwert des erhobenen Begehrens, sondern der mangels anderer Anhaltspunkte gemäß § 14 lit. a und b zu bemessende Streitwert des nicht erhobenen Mehrbegehrens. Die Revisionsbeantwortung der Viert- bis Siebentkläger war auf der Bemessungsgrundlage des nach der Modifizierung des Klagebegehrens unverändert gebliebenen Streitwertes ihrer Klagen zu honorieren. Dagegen war bei der Bemessung der Kosten der Revisionsbeanwortungen der Zweit- und Drittkläger zu berücksichtigen, daß diese schon im erstinstanzlichen Verfahren mit einem Teilbegehren unterlegen sind. Das von der Revision des Beklagten betroffene Restbegehren des Zweitklägers betrifft nur noch den auf S. 255 angegebenen Teilstreitwert der Kaufpreisdifferenz von S 318.000,--, jenes des Zweitklägers ist mangels anderer Anhaltspunkte mit der Hälfte seines gesamten Begehrens zugrundezulegen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens sowie hinsichtlich des Erst- und der Viert- bis Siebentkläger auch des Berufungsverfahrens im zweiten Rechtsgang beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO, wobei ein teilweise erfolgreicher Kostenrekurs des Beklagten zu berücksichtigen war.