TE OGH 1984/12/20 11Os126/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Dezember 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Friedrich und Dr. Reisenleitner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Lengauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Heinz A wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach dem § 133 Abs. 1, Abs. 2 (zweiter Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung des Privatbeteiligten Rupert B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10.April 1984, GZ 6 e Vr 4.576/83-117, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Hauptmann, des Verteidigers Dr. Philipp und des Privatbeteiligtenvertreters Dr. Trenker, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO wird das angefochtene Urteil dahin ergänzt, daß dem Angeklagten auch die Vorhaft vom 20.August 1983, 0.15 Uhr bis 10.15 Uhr desselben Tages gemäß dem § 38 Abs. 1 StGB auf die Strafe angerechnet wird.

Der Berufung des Angeklagten wird teilweise, und zwar dahin Folge gegeben, daß die verhängte Freiheitsstrafe unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19.Oktober 1981, AZ 3 e E Vr 6.790/78, Hv 322/81, auf 1 (ein) Jahr herabgesetzt wird.

Im übrigen wird der Berufung des Angeklagten sowie auch der Berufung des Privatbeteiligten nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 13.Juli 1941 geborene, zuletzt beschäftigungslose Heinz A schuldig erkannt, das Verbrechen der Veruntreuung nach dem § 133 Abs. 1, Abs. 2 (2. Fall) StGB dadurch begangen zu haben, daß er im Juli 1981 in Wien ein ihm anvertrautes Gut in einem 100.000 S übersteigenden Wert, nämlich einen ihm von Rupert B zum kommissionsweisen Verkauf übergebenen PKW der Marke Porsche (richtig: den an die Stelle dieser Kommissionsware getretenen Verkaufserlös von 285.000 S; vgl. Bd. II, S 444) sich mit dem Vorsatz zueignete, sich hiedurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er den PKW verkaufte und den Verkaufserlös für sich behielt.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer ausdrücklich auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. überdies fechten er und der mit seinem Entschädigungsbegehren gemäß dem § 366 Abs. 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesene Privatbeteiligte Rupert B das Urteil mit Berufung an.

Für die Erhebung der Verfahrensrüge wegen der vom Erstgericht unterlassenen Einvernahme des Zeugen Dr. C fehlt es allerdings an einer wesentlichen prozessualen Voraussetzung, nämlich an der Stellung eines entsprechenden Beweisantrages in der gemäß dem § 276 a StPO am 10.April 1984

wegen geänderter Zusammensetzung des Senats und Zeitablaufs neu durchgeführten Hauptverhandlung (siehe Hauptverhandlungsprotokoll ON 116, insbesondere Bd. II, S 434 bis 436). Die Verlesung der bisherigen Verfahrensergebnisse (Bd. II, S 413) bzw. des wesentlichen Akteninhalts (Bd. II, S 436), mithin auch des Protokolls über die Hauptverhandlung vom 23.November 1983, in welcher der erwähnte Zeuge beantragt worden war, und des hierüber sogleich ergangenen abweislichen Zwischenerkenntnisses (Bd. II, S 189 f) kann einer neuerlichen Antragstellung nicht gleichgehalten werden (Mayerhofer-Rieder, EGr. 32, 33 zu § 281 Z 4 StPO). Es hätte vielmehr der Wiederholung des Beweisantrages in der letzten Hauptverhandlung bedurft; dies umso mehr, als das seinerzeit hierüber gefaßte Zwischenerkenntnis ebenfalls seine Wirksamkeit verloren hatte (SSt. 38/2).

Die weiteren Beweisanträge, auf welche sich die Verfahrensrüge bezieht, wurden zwar in der Hauptverhandlung am 10.April 1984 (durch Aufrechterhaltung des Antrages S 347 - richtig Bd. II, S 348 - auf Ladung des Zeugen Otto D und des schriftlichen Beweisantrages ON 112 auf Beischaffung des Strafaktes AZ 6 e Vr 9.274/82 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien sowie auf Einvernahme des Zeugen Otto D und N. E) erneut gestellt (Bd. II, S 434); sie zielen ausdrücklich auf eine Bekämpfung der Glaubwürdigkeit des Hauptbelastungszeugen Rupert B durch Nachweis der Unrichtigkeit seiner Behauptung ab, überhaupt nicht zu wissen, was Captagon sei (Bd. I, S 263 unten). Die Möglichkeit der vom Zeugen bestrittenen Beteiligung an einem Geschäft mit dem erwähnten Suchtgift schloß das Erstgericht - auf Grund des von ihm laut Bd. II S 435 verlesenen Hauptverhandlungsprotokolls aus dem erwähnten Verfahren - jedoch ohnehin nicht aus. Vielmehr gelangte es zur Ansicht, daß eine (wahrheitswidrige) Bestreitung des Vorwurfs eines Suchtgiftdelikts eine verständliche, keineswegs auf eine generelle Unglaubwürdigkeit des Zeugen B hindeutende Reaktion wäre (Bd. II, S 450; vgl. auch die nachgeholte Begründung der Ablehnung der Zeugeneinvernahme im Rahmen der Urteilsgründe Bd. II, S. 458 f). Ein dem Angeklagten nachteiliger Einfluß des abweislichen Zwischenerkenntnisses auf das Urteil (§ 281 Abs. 3 StPO) ist somit auszuschließen. Einen solchen sucht der Beschwerdeführer in der bezüglichen Verfahrensrüge der Sache nach auch gar nicht darzutun.

Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Ausführungen zur Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO (Punkt a) die Feststellungen des Erstgerichtes über die mangelnde Wahrnehmbarkeit der vom Zeugen Josef F angeblich vom Nebenraum aus beobachteten übergabe des Kaufpreises durch den Angeklagten (der den PKW nicht in Verkaufskommission übernommen, sondern um den Betrag von 250.000 S selbst gekauft und bezahlt zu haben behauptete) an Rupert B als vom Akteninhalt (Lichtbilder Bd. II, S 101 sowie Beilagen G zu ON 102) nicht gedeckt bezeichnet, ist ihm zu erwidern, daß es keineswegs von ausschlaggebender Bedeutung wäre, ob anhand der erwähnten Lichtbilder jegliche Möglichkeit, vom angeblichen Standpunkt des Josef F aus Vorgänge im Nebenraum der Verkaufshütte wahrzunehmen, auszuschließen ist. Maßgeblich kann nur sein, ob einer Person, die eigener Angabe zufolge den Vorgängen im Raum nebenan keineswegs von vornherein besondere Beachtung schenkte (s. Bd. II, S 126), die von F geschilderten Details der Geschäftsabwicklung zwischen dem Angeklagten und B (übergabe diverser Urkunden, Abzählen des Geldes, Leistung einer Unterschrift; siehe Bd. II, S 125-127 sowie 129) überhaupt aufzufallen vermochten. Bei Beurteilung dieser Frage kommt aber der vom Erstgericht hervorgehobenen beträchtlichen Sichtbehinderung, welche den Lichtbildern zufolge vor allem durch die vor den trennenden Glasscheiben angebrachten Vorhänge verursacht wird, tatsächlich besondere Bedeutung zu, zumal laut Akteninhalt (siehe Bd. II, S 126) die Vorhänge bereits zum fraglichen Zeitpunkt angebracht waren, anderseits aber keine der Erörterung bedürftigen Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß diese Spannvorhänge gerade zur Zeit der angeblichen Beobachtung in atypischer, Wahrnehmungen im Nebenraum erleichternder Weise verschoben waren. Angesichts des insbesondere gerade aus den Fotos Beilagen G zu ON 102 hervorgehenden beträchtlichen Grades der Sichteinschränkung stehen die bekämpften Urteilsfeststellungen hierüber wenigstens im oben umrissenen - allein maßgebenden - Umfang nicht in unlösbarem Widerspruch zum Akteninhalt und zur Lebenserfahrung. Im übrigen hätte der Angeklagte bei allfälligen Zweifeln an der Verläßlichkeit der Lichtbilder, die dem Erstgericht in dieser Hinsicht als Erkenntnisquelle zur Verfügung standen, durch Stellung eines entsprechenden Beweisantrages (etwa auf Vornahme eines Ortsaugenscheines) - ein solcher geht aber aus dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht hervor - auf eine Ergänzung der Erhebungen dringen können.

Von besonderer Bedeutung in diesem Zusammenhang ist aber, daß das Erstgericht dem Zeugen F in erster Linie schon mangels innerer Glaubwürdigkeit einer derart detaillierten Aussage über einen mehrere Jahre zurückliegenden, angeblich nur zufällig beobachteten Vorgang nicht zu folgen vermochte (Bd. II, S 446 letzter Absatz, 447; siehe auch die Ausführungen der Urteilsbegründung zur Unwahrscheinlichkeit der behaupteten Darlehensaufnahme von 50.000 S für das gegenständliche Geschäft durch den angeblich liquiden Angeklagten bei Josef F, Bd. II, S 448 erster Absatz). Die für den Zeugen F gegebenen Beobachtungsschwierigkeiten wurden nur als zusätzlich ('darüber hinaus', Bd. II, S 447) gegen eine Vertrauenswürdigkeit sprechendes Argument angeführt. Wenn der Beschwerdeführer im weiteren Vorbringen seiner Mängelrüge (Punkt b) dem Erstgericht vorwirft, es berücksichtige bei der überlegung, weshalb sich der Zeuge F wohl noch der Vorgänge am 10. Oktober 1980

genau entsinne, 'hinsichtlich sonstiger Verkäufe zur damaligen Zeit jedoch keine Erinnerung mehr habe' (Bd. II, S 446 f d.A), nicht den Umstand, daß sich der Zeuge 'selbst einmal für diesen PKW interessiert habe' (Bd. II S 447 d.A), bekämpft er damit nur unzulässig die freie Beweiswürdigung des Schöffensenates. Der betreffende Teil der Mängelrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt. Gleiches gilt im Ergebnis aber auch für den Hinweis des Beschwerdeführers auf die übereinstimmung seiner Angaben über die Rückzahlung des angeblichen Darlehens an F mit der Darstellung dieses Zeugen (Bd. II, S 129). Denn damit wird keineswegs die logische Unhaltbarkeit des vom Erstgericht geäußerten Verdachts einer zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen abgesprochenen Aussage (Bd. II, S 447), sondern nach Art einer gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen Schuldberufung nur die Möglichkeit dargelegt, die erwähnten Verfahrensergebnisse in einem für den Angeklagten günstigeren Sinn zu deuten.

Nicht anders verhält es sich auch mit den Ausführungen der Mängelrüge (Punkt c), die sich mit den Zweifeln des Erstgerichtes an der seinerzeitigen Verfügungsberechtigung des Angeklagten über das als Beilage zu ON 37

vorgelegte Sparbuch befassen. Die Begründung dieser Zweifel (Bd. II, S 448) mit dem Hinweis auf die Unwahrscheinlichkeit der Behauptung des Beschwerdeführers, den Kaufpreisrest lieber durch Darlehensaufnahme bei F als durch Abhebung vom Sparbuch aufgebracht zu haben, und auf das Unvermögen des Angeklagten, in der Hauptverhandlung das Losungswort bekanntzugeben, ist aktengetreu (vgl. Bd. I, S 258, 259) und steht nicht im Widerspruch zu den Denkgesetzen. Damit kam das Erstgericht aber auch in dieser Hinsicht seiner formellen Begründungspflicht (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) nach, zumal es hiezu des vom Beschwerdeführer ersichtlich vermißten zwingenden logischen Zusammenhangs der Urteilsfeststellungen mit den ihnen zugrunde gelegten Verfahrensergebnissen nicht bedarf. Die vom Angeklagten ferner (unter Punkt d der Mängelrüge) bekämpfte Argumentation, die Verwendung eines blanko unterschriebenen Kaufvertragsformulars des formell als Fahrzeugeigentümer aufscheinenden Johann H beim Weiterverkauf durch den Angeklagten sei umsomehr anzunehmen, als der Angeklagte sich auch in einem anderen Fall einer blanko unterschriebenen Urkunde bedient habe (Bd. II, S 449), entbehrt ebensowenig der Logik, mag sie auch nicht zwingend sein. Zudem übergeht der Beschwerdeführer, daß das Erstgericht zur Begründung der betreffenden Annahme auch noch auf die Aussage des Dr. Hans I hinwies, der zufolge diesem Zeugen ein von H unterfertigter Blankokaufvertrag vorgelegt wurde (Bd. II S 421 unten und verso; vgl. auch Bd. II, S 416 sowie Beilage B zu ON 116). Mit dem bloßen Hinweis auf widersprüchliche Angaben des Zeugen H wird aber ein formaler Begründungsmangel nicht dargetan. Die Auseinandersetzung der Mängelrüge (in deren Punkt e) mit den vom Erstgericht für die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeuginnen Manuela M*** und Susanne J*** angestellten Erwägungen erschöpft sich in Hinweisen auf den in der Urteilsbegründung (Bd. II, S 455) ohnehin erörterten und aufgeklärten Widerspruch zwischen den Zeitangaben der Erstgenannten vor dem Untersuchungsrichter (Bd. I, S 79) und in der Hauptverhandlung (Bd. I, S 274) sowie in Erwägungen über die Unwahrscheinlichkeit von Form und Inhalt des nach der Aussage der zweitgenannten Zeugin (Bd. II, S 135 und verso) zwischen dem Angeklagten und Rupert B geführten Gespräches, insgesamt sohin in einem im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens unzulässigen Versuch, eine nach den Verhandlungsergebnissen mögliche Lösung der Tatfrage in einem für den Angeklagten günstigeren Sinn aufzuzeigen. Die vom Beschwerdeführer unter Punkt f der Mängelrüge behauptete Aktenwidrigkeit der Urteilsbegründung, wonach der Zeuge Josef F die Zeugenaussage des Karl K im wesentlichen - also auch hinsichtlich der von F geäußerten Erleichterung darüber, am 20.September 1983 nicht zur Zeugenaussage verhalten worden zu sein - als richtig zugegeben habe (Bd. II, S 455), liegt nicht vor: In der Hauptverhandlung vom 22.November 1983

bestätigte Josef F u.a. die Aussage des Zeugen Karl K über ein am Tag nach der vorangegangenen Hauptverhandlung im Cafe L stattgefundenes Gespräch, in dessen Verlauf die erwähnte öußerung gefallen sein soll, zunächst ohne jede Einschränkung (Bd. II, S 134 oben). Erst nachdem der Zeuge K in der Folge auch den (den Angeklagten gleichfalls belastenden) Inhalt eines zweiten (im M stattgefundenen) Gespräches wiedergab, bezeichnete F die Angaben des K als (teilweise) unrichtig.

Eine Feststellung des vom Beschwerdeführer (unter Punkt g der Mängelrüge) bekämpften Inhaltes, der Angeklagte habe (den Angaben des Belastungszeugen B entsprechend) von diesem Zeugen bereits bei übergabe des PKWs zum kommissionsweisen Verkauf auch den 'Typenschein' (richtig: die Einzelgenehmigung) erhalten, traf das Erstgericht nicht. Nach seinen abschließenden Ausführungen zu dieser Frage (Bd. II, S 446 oben) ging es, der Aussage des Zeugen Dr. Hans I Bd. II, S 416 folgend, lediglich davon aus, daß der Angeklagte schon ab November 1979 jedenfalls im Besitz des 'Typenscheines' war. Da dieser Zeitpunkt fast ein Jahr vor dem vom Angeklagten behaupteten Ankauf des Fahrzeuges samt 'Typenschein' liegt und der Besitz dieser Urkunde beim Weiterverkauf des Fahrzeugs im Juli 1981 nach der mit den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang stehenden Würdigung dieses Umstandes durch das Erstgericht (s. Bd. II, S 445 f) den Angeklagten daher nicht zu entlasten vermag, konnte die im übrigen auch vom Zeugen Dr. I nicht eindeutig beantwortete Frage, von wem er den 'Typenschein' vorgelegt erhalten hatte (siehe Bd. II, S 415 drittletzter Absatz, 416 Mitte, 418 und 419 jeweils unten), letztlich als unerheblich offen bleiben. Die in der Mängelrüge relevierten Bekundungen des Zeugen U*** darüber, daß B bei verschiedenen Verkaufsversuchen den Typenschein bei sich hatte, bedurften in diesem Zusammenhang keiner Erörterung im Urteil, weil sie sich nach der eigenen Verantwortung des Angeklagten bloß auf einen Zeitraum bis zum Herbst 1979 bezogen (Bd. II, S 316 d.A). Einen weiteren im Nichtigkeitsverfahren unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffensenates unternimmt der Angeklagte in seinen abschließenden Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 5 StPO (Punkt h), worin er die Existenz einer Schuld aus dem gegenständlichen Geschäft mit dem Hinweis auf die Aussage des Zeugen Dr. Robert N (Bd. II, S 136 ff) bestreitet. Nach dessen Aussage war nicht diese Schuld, sondern ein im Zusammenhang mit einer 'Suchtgiftgeschichte' gewährtes Darlehen Gegenstand einer am 9.Juni 1982 in seiner Kanzlei zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen B geführten Unterredung, bei welcher B dem Angeklagten lediglich den Vorhalt 'Jetzt hast (du) ohnehin das Geld für den Porsche, jetzt kannst du mir das ja bezahlen' machte (Bd. II, S 138). Der Ansicht des Beschwerdeführers zuwider spricht diese öußerung des Rupert B angesichts ihres vagen Inhalts keineswegs dafür, daß die Schuld des Angeklagten für den PKW Marke Porsche damals bereits getilgt war, weswegen es einer besonderen Erörterung (auch) dieses Verfahrensergebnisses in den Urteilsgründen nicht bedurfte. Auf den Widerspruch der Aussage des Zeugen Dr. N zu den Angaben des Rupert B vor dem Untersuchungsrichter (Bd. I, S 76), wonach beim erwähnten Gespräch auch von der Schuld aus dem Kommissionsgeschäft die Rede gewesen sei, ging das Erstgericht ohnehin ein (Bd. II, S 450), indem es ihn auf einen Irrtum des Zeugen B zurückführte. Der Hinweis der Urteilsbegründung (Bd. II, S 451) darauf, daß ein solcher Widerspruch zu den übrigen (belastenden) Angaben des B - insbesondere zu seiner Anzeige - nicht bestehe, entspricht (entgegen dem insoweit selbst aktenwidrigen Beschwerdevorbringen) dem Akteninhalt: Denn im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Kommissionsgeschäft bezeichnete Rupert B bei der Anzeigeerstattung (Bd. I, S 12 oben) Dr. N nur als jenen Rechtsanwalt, der eine Forderung des Angeklagten gegen einen Kaufinteressenten für den PKW durchzusetzen gesucht habe (vgl. hiezu die Aussage Dris. N Bd. II, S 136); die spätere Erwähnung (Bd. I, S 12 unten), der Angeklagte habe die Richtigkeit der Forderung des B bestätigt und Dr. N wisse darüber Bescheid, bezieht sich hingegen, wie aus dem Sinnzusammenhang mit der unmittelbar vorangehenden Schilderung eines Darlehensgeschäftes und aus der Verwendung des Singulars 'Forderung' klar hervorgeht, nur auf den Anspruch des Anzeigers aus diesem nicht verfahrensgegenständlichen Geschäft.

Den Beschwerdeausführungen zum Nichtikeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO ist zwar darin beizupflichten, daß der Verkauf des gegenständlichen PKWs an sich noch keine Ausführungshandlung im Sinn des § 133 StGB war, weil er in Vollzug eines Auftrags des Berechtigten B geschah. Da jedoch bei der echten Verkaufskommission ebenso wie beim unregelmäßigen Verkaufsauftrag (Trödelkommission) auch der an die Stelle der Verkaufsware tretende Erlös als anvertrautes Gut anzusehen ist (Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB 2 , RN 5 zu § 133 StGB), war gegenständlich dieser Verkaufserlös in der Höhe von 285.000 S das Deliktsobjekt, durch dessen (vom Angeklagten an sich keineswegs bestrittene) Zueignung der Tatbestand der Veruntreuung erfüllt wurde.

Indem der Beschwerdeführer den auf der subjektiven Tatseite erforderlichen Vorsatz, sich durch diese Zueignungshandlung unrechtmäßig zu bereichern, mit der Behauptung bestreitet, er sei (zumindest) der Ansicht gewesen, einen von B gekauften PKW auf eigene Rechnung weiterveräußert zu haben, weicht er von der Sachverhaltsgrundlage des angefochtenen Urteils ab, derzufolge er weder den PKW tatsächlich durch Kauf erwarb noch dies irrtümlich annahm.

Insoweit bringt er den angerufenen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Soweit der Beschwerdeführer aber den Mangel an Feststellungen zur Frage eines präsenten Deckungsfonds rügt, räumt er in seinen Rechtsausführungen zwar ein, daß das Vorhandensein eines solchen Fonds keineswegs für sich allein, sondern nur in Verbindung mit einem Erstattungswillen des Täters (SSt. 46/14) den Bereicherungsvorsatz im Sinn des § 133 StGB auszuschließen vermag; er übersieht jedoch, daß seine Verantwortung, den PKW selbst gekauft und bereits bezahlt zu haben, die Annahme eines Erstattungswillens gar nicht zuließ.

Mangels jeglichen aktenkundigen Anhaltspunktes für eine Zahlungsbereitschaft des Angeklagten waren somit Feststellungen über die Präsenz eines Deckungsfonds entbehrlich.

Als verfehlt erweist sich schließlich die auf die Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Rechtsrüge, in welcher sich der Beschwerdeführer gegen die Annahme der 'Qualifikation nach § 133 Abs. 2 StGB' wendet und eine Verurteilung lediglich nach dem § 133 Abs. 1 StGB anstrebt.

Im Sinn der obigen Ausführungen zur Rechtsrüge nach dem § 281 Abs. 1 Z 9

lit. a StPO war nämlich nicht der PKW selbst, sondern der dafür erzielte Verkaufserlös Gegenstand der Veruntreuung. Dessen einwandfrei mit 285.000 S feststehender Wert ist demnach für die Erfüllung der zweiten Qualifikation des § 133 Abs. 2 StGB allein maßgebend.

Der zum Teil nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführten, im übrigen aber inhaltlich unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerde war sohin der Erfolg zu versagen.

Aus Anlaß dieses Rechtsmittels war gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO der insoweit mit Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO behaftete erstgerichtliche Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft gemäß dem § 38 Abs. 1 Z 1 StGB dahin zu ergänzen, daß auch die am 20.August 1983 von 0.15 Uhr bis 10.15 Uhr erlittene Vorhaft auf die Strafe angerechnet werde (siehe ON 23;

vgl. ON 90).

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 133 Abs. 2 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, als mildernd keinen Umstand.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der verhängten Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß und die Gewährung der bedingten Strafnachsicht an.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Wohl wurden in erster Instanz die Strafzumessungsgründe richtig und vollständig erfaßt. Doch wäre bei der Festsetzung der Strafe auf das im Spruch zitierte Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, mit dem der Angeklagte wegen der Vergehen der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB und der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen (zu je 200 S) und, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe, zu 90 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt wurde, Bedacht zu nehmen gewesen. Da bei gemeinsamer Aburteilung eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten ausgereicht hätte, den Schuld- und Unrechtsgehalt aller in diesen Strafbemessungsvorgang einzubeziehenden Taten voll zu erfassen, war die hier zu verhängende (Zusatz-) Freiheitsstrafe auf das Ausmaß von einem Jahr zu reduzieren.

Der des weiteren angestrebten bedingten Strafnachsicht konnte allerdings wegen des belasteten Vorlebens des Angeklagten aus spezialpräventiven Erwägungen nicht nähergetreten werden. Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Privatbeteiligte Rupert B gemäß dem § 366 Abs. 2 StPO mit seinen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Gegen diesen Ausspruch richtet sich die Berufung des Privatbeteiligten mit dem Antrag, ihm einen Betrag von 285.000 S zuzusprechen.

Dieser Berufung konnte schon deshalb keine Folge gegeben werden, weil nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls (ON 116 d.A) eine Vernehmung des Angeklagten zum geltend gemachten Ersatzanspruch unterblieb (§ 365 Abs. 2 StPO) und es somit an einer formellen Voraussetzung für einen solchen Zuspruch mangelt (SSt. 40/62, 43/24 u.a.).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.