TE OGH 1985/1/16 1Ob694/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** B*** AN DER MUR, 8600 Bruck an der Mur, vertreten durch Dr.Michael Zsizsik, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wider die beklagte Partei Anna L***, Geschäftsfrau, Frauenedergasse 3 a, 8600 Bruck an der Mur, vertreten durch Dr.Hans Günther Medwed, Rechtsanwalt in Graz, wegen Aufkündigung infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 26. Juni 1984, GZ R 336/84-24, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 9. Juni 1983, GZ 2 C 8/83-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 1.671,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 143,20 Umsatzsteuer und S 96,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei, ein im Handelsregister eingetragenes Wirtschaftsunternehmen der S*** B*** AN DER MUR, gab der Beklagten mit als Pachtvertrag bezeichnetem Vertrag vom 27.12.1975 das im Stadttheater Bruck an der Mur im ersten Stockwerk gelegene und im Vorraum untergebrachte Stadttheaterbuffet gegen einen Bestandzins von S 50,-- je Benützungstag bei Normalveranstaltungen (S 100,-- bei Ballveranstaltungen) und das im Stadtkino Bruck an der Mur im Erdgeschoß gelegene und im Vorraum untergebrachte Stadtkinobuffet gegen einen Bestandzins von 5 % des Umsatzes, mindestens jedoch S 500,-- monatlich, ab 1.1.1976 auf unbestimmte Zeit in Bestand. Die Beklagte verpflichtete sich, das Bestandobjekt nach Beendigung des Bestandverhältnisses im gleichen betriebsfähigen Zustande zurückzustellen. Gemäß Punkt 7 des Vertrages war der Bestandgeber aus bestimmten wichtigen Gründen berechtigt, den Vertrag ohne vorherige Kündigung aufzulösen.

Die klagende Partei kündigte diesen Bestandvertrag ohne Angabe von Gründen im Sinne des Mietrechtsgesetzes zum 30.6.1983 gerichtlich auf. Die Beklagte erhob gegen die gerichtliche Aufkündigung Einwendungen und brachte vor, es handle sich um ein kündigungsgeschütztes Mietverhältnis; außerdem sei zwischen den Streitteilen ein Kündigungsverzicht vereinbart worden. Das Erstgericht hob die Kündigung mit der Begründung auf, die klagende Partei habe auf Kündigung des Bestandobjektes verzichtet, so daß der Vertrag nur aus den im Punkt 7 angeführten Gründen aufgelöst werden könne. Es handle sich um ein Mietverhältnis, das den Kündigungsbeschränkungen des Mietrechtsgesetzes unterliege. Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei nach Beweiswiederholung Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es die Aufkündigung für wirksam erklärte und die Beklagte zur Räumung beider Bestandobjekte verpflichtete. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteigt und die Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei.

Die zweite Instanz traf nach Verlesung der Protokolle über die in erster Instanz aufgenommenen Beweise (§ 281 a ZPO) folgende Feststellungen: Die klagende Partei verwalte das Eckhaus Grafgasse/Schillerstraße in Bruck an der Mur, in dem sich im ersten Stock der Theatersaal (Stadtsaal) und im Erdgeschoß das Stadtkino befinde. Der Stadtsaal werde von der klagenden Partei betrieben; das Stadtkino sei zunächst ebenfalls von der klagenden Partei betrieben, vor etwa drei Jahren aber an einen Dritten verpachtet worden. Im Stadtsaal würden verschiedenartige Veranstaltungen wie Bälle, Jagdausstellungen, Orchesterkonzerte, Operetten- und Theateraufführungen, Lichtbildervorträge, Weihnachtsfeiern, Modeschauen, Popkonzerte, Bunte Abende und Parteienversammlungen durchgeführt. Seit 1949 habe Anna N*** im Vorraum des Stadtsaales und des Stadttheaters je ein Buffet betrieben. Am 31.8.1975 habe sie aus Altersgründen die Gewerbeberechtigung zurückgelegt. Zu diesem Zeitpunkt habe der zwischen ihr und der klagenden Partei bestehende "Pachtvertrag" geendet. In der Folge habe sich die Beklagte als neue Pächterin beworben. Bei den Verhandlungen mit der klagenden Partei, bei der die Beklagte durch ihren Ehegatten vertreten gewesen sei, habe der Prokurist der klagenden Partei, Adolf G***, erklärt, daß die Beklagte einen gleichartigen Vertrag wie Anna N*** erhalten werde. Auf die Frage, ob die Beklagte die beiden Buffets "immer offen halten müsse", habe Adolf G*** erklärt, dies sei Sache der Beklagten, da sie etwas verdienen wolle und nicht die klagende Partei. In der Folge sei der schriftliche Pachtvertrag verfaßt und von den Parteien unterfertigt worden. Daß Adolf G*** der Beklagten oder ihrem Ehegatten jemals zugesichert habe, daß der Vertrag nur aus den im Punkt 7 genannten wichtigen Gründen gekündigt werden könne, sei nicht erwiesen. Der Beklagte sei mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur vom 13.11.1975 die Konzession für beide Buffets erteilt worden. Bei der Übernahme der beiden Buffets sei kein Warenlager vorhanden gewesen. Die Beklagten habe Geschirr und Gläser selbst neu angeschafft und der Vorpächterin Anna N*** verschiedenes altes Inventar abgelöst und einen Verkaufstisch neu angeschafft. Im Jahre 1978 sei das Stadtsaalbuffet im Einvernehmen mit Adolf G*** in den ursprünglichen Garderoberaum verlegt worden. Diesen habe der Ehemann der Beklagten auf eigene Kosten mit einem neuen Boden, Tapeten und Vorhängen ausgestattet. Im Kinobuffet sei nur ein altes Verkaufspult vorhanden gewesen. 1977 habe die Beklagte dazu auch einen Abstellraum erhalten. Zu den Umbauarbeiten am Kinobuffet habe die klagende Partei Material im Werte von ca S 12.000 beigestellt; die Beklagte habe den restlichen Aufwand von ca S 6.000 getragen. Die Beklagte habe das Kinobuffet nicht anläßlich jeder Kinovorstellung betrieben. In den Jahren 1976 bis 1979 habe sie den Kinobuffetbetrieb jährlich zwischen 19 und 33mal, davon 7 bis 10mal wegen einer (gleichzeitigen) Veranstaltung im Stadtsaal, sowie überdies während des mehrwöchigen Sommerurlaubes geschlossen gehalten. Das Buffet im Stadtsaal habe die Beklagte etwa 50mal jährlich (bei etwa 65 Veranstaltungen jährlich) betrieben. Den zuständigen Organen der klagenden Partei sei bekannt gewesen, daß die Beklagte das Buffet nicht bei jeder Veranstaltung offen halte. Der schriftliche Vertrag habe eine ausdrückliche Vereinbarung über eine Betriebspflicht nicht enthalten. Die klagende Partei habe jedoch ein Interesse daran gehabt, daß die Beklagte die beiden Buffets mit einer gewissen Regelmäßigkeit und unter Bedachtnahme auf den Bedarf als Nebenbetriebe zum Stadtsaal und zum Kino führe, so daß sie den Besuchern der kommunalen Wirtschaftsunternehmungen der klagenden Partei zur Verfügung stünden. Bei Ball- oder Theaterveranstaltungen habe die Beklagte mit den jeweiligen Veranstaltern vereinbart, ob sie das Buffet offen halte oder ob die Veranstalter selbst für die Bewirtung sorgen. Soweit die Beklagte ab 1979 den Veranstaltern ihre Konzession zum Ausschank von Speisen und Getränken zur Verfügung gestellt habe, habe sie dafür eine Entschädigung von S 2.000 erhalten. Der Kundenkreis der Beklagten habe vorwiegend aus Besuchern des Kinos und des Stadtsaals bestanden. Die Beklagte habe jedoch auch nicht zu diesem Kundenkreis gehörende Stammkunden gehabt und das Buffet im Stadtsaal wiederholt auch unabhängig von öffentlichen Veranstaltungen (bei Proben und Betriebsfeiern) betrieben.

Rechtlich beurteilte das Berufungsgericht diesen Sachverhalt dahin, daß die Vereinbarung eines Kündigungsverzichtes nicht erwiesen und der Bestandvertrag als Pachtverhältnis zu qualifizieren sei, so daß er nicht den Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechtsgesetzes unterliege. Die aufgekündigten Buffets seien Nebenbetriebe des von der klagenden Partei betriebenen Stadtsaales und des Stadtkinos. Bedürfe ein Unternehmer zur Ergänzung seiner Betriebe eines weiteren Betriebes, dessen Führung er einem anderen gegen Entgelt gestatte, so liege ein Pachtvertrag vor, wenn die Verwendung der in Bestand gegebenen Räumlichkeiten nicht der Willkür des anderen anheimgestellt sei, sondern das Hauptgewicht auf der "Gewerbeausübung" durch den anderen liege. Nach einer ausführlichen Darstellung der solche Nebenbetriebsfälle behandelnden Vorjudikatur des Obersten Gerichtshofes kam die zweite Instanz zum Ergebnis, daß sich die Existenz des aufgekündigten Betriebes von den Unternehmungen der klagenden Partei ableite. Die Buffets der Beklagten wären dort nicht vorhanden und lebensfähig, wenn es die Veranstaltungsbetriebe der klagenden Partei nicht gäbe. Daraus folge, daß der hauptsächliche Inhalt des Vertrages nicht in der Vergabe von Räumen gelegen sei, die die beklagte Partei nach ihrem Gutdünken hätte verwenden dürfen, sondern darin bestanden habe, ihr die seit 25 Jahren bestehenden Buffetbetriebe zur selbständigen Weiterführung zu überlassen. Der Beklagten sei daher eine Erwerbsgelegenheit und Ertragsquelle zur gewerbsmäßigen Nutzung überlassen worden. Nur die klagende Partei habe der Beklagten den für die Buffetbetriebe notwendigen Kundenstock verschaffen können und auch verschafft. Eine gewisse Betriebspflicht der Beklagten müsse angenommen werden, auch wenn sie in der schriftlichen Vereinbarung nicht ausdrücklich enthalten sei. Nach dem Vertragszweck habe ein erkennbares Interesse der klagenden Partei bestanden, daß die beiden Buffetbetriebe mit einer gewissen Regelmäßigkeit geführt würden und den Besuchern dieser kommunalen Wirtschaftsunternehmungen zur Verfügung stünden. Der Annahme eines solchen Interesses stehe auch nicht entgegen, daß der Beklagten gestattet worden sei, die Buffetbetriebe nicht immer offen zu halten. Daraus, daß die Beklagte manchmal die Buffets nicht offen gehalten habe, könne noch nicht auf das mangelnde Interesse der klagenden Partei an der Betriebsführung geschlossen werden. Es sei daher eine grundsätzliche Betriebspflicht der Beklagten anzunehmen. Zu den für das Vorliegen einer Unternehmenspacht sprechenden Kriterien zähle auch noch die Vereinbarung eines umsatzabhängigen Bestandzinses und die Bezeichnung des Vertrages als Pacht"Vertrag" und des "Stadttheaterbuffets" und des "Stadtkinobuffets" als Pachtobjekt. Beides spreche dafür, daß sich die Streitteile für die Rechtsform der Pacht und nicht der Miete entschieden hätten. Demgegenüber falle nicht ins Gewicht, daß die klagende Partei den Buffetbetrieb nie selbst geführt und die Beklagte eine eigene Gewerbeberechtigung erlangt habe.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Nichtigkeit) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Beklagten ist nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin macht geltend, daß das Berufungsgericht die für die Frage der Vereinbarung eines Kündigungsverzichtes bedeutsamen Beweisaufnahmen nicht wiederholt, sondern auf Grund der Verlesung der Protokolle über die in erster Instanz aufgenommenen Beweise von den Feststellungen des Erstgerichtes abgegangen sei. Aus den §§ 481, 488 ZPO ergebe sich aber, daß § 281 a ZPO im Berufungsverfahren nicht anzuwenden sei.

Diese Rüge ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt. Der Umstand, daß das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Revision wegen einer erheblichen Rechtsfrage des materiellen Rechts als gegeben ansah, steht der Geltendmachung einer erheblichen Frage des Verfahrensrechtes durch die Revisionswerberin nicht entgegen. Innerhalb der Grenzen der §§ 502 Abs 4 Z 1, 503 Abs 2 ZPO ist sie in der Ausführung der Gründe nicht beschränkt (4 Ob 395/83; Petrasch, Das neue Revisions-(Rekurs-)Recht, ÖJZ 1983, 178). Die Regelung des § 281 a ZPO, mit der ein weiterer Schritt in die Richtung einer Verfahrensökonomie getan werden sollte, gilt kraft der Verweisung in § 463 ZPO auch im Berufungsverfahren (669 BlgNR 15. GP 53). Soweit die Parteien nicht ausdrücklich die unmittelbare Beweisaufnahme beantragen, kann das Berufungsgericht sich mit der Verlesung der Beweisaufnahmeprotokolle des Erstgerichtes begnügen (Fasching LB 833; vgl. auch 322). Schon nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Zivilverfahrens-Novelle 1983 anerkannte die Rechtsprechung, daß die Parteien auf die Beachtung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ausdrücklich verzichten können (RZ 1981/56). Ein Mangel des Berufungsverfahrens liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht entgegen einem von einer Partei gestellten ausdrücklichen Antrag von einer neuerlichen unmittelbaren Beweisaufnahme Abstand nimmt und denoch die vom Erstgericht aufgenommenen Beweise umwürdigt (1 Ob 30/84). Im vorliegenden Fall stimmte die Revisionswerberin der Verlesung der erstinstanzlichen Beweisaufnahmen und der Beweisaufnahmen aus dem Vorprozeß 2 C 696/81 des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur ausdrücklich zu. Fasching (aaO 833 f.) hält eine Verlesung solcher Beweisaufnahmen - selbst bei ausdrücklicher Zustimmung der Parteien - für unzulässig, wenn die Beweiswürdigungsrüge des Berufungswerbers sich auf solche Umstände stützt, die nur durch den persönlichen unmittelbaren Eindruck des Berufungssenates vom Beweismittel ermittelt werden könnten. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen behauptet auch die Revisionswerberin, doch ist darauf nicht einzugehen. Die Beurteilung durch das Berufungsgericht, ob eine verläßliche Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes einen unmittelbaren Eindruck der Zeugen und Parteien erfordert oder auf Grund einer Beweisaufnahme gemäß § 281 a ZPO möglich ist, gehört dem Bereich der durch den Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbaren Beweiswürdigung an (1 Ob 30/84).

Mit ihren Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Miet- und Pachtvertrag greift die Revisionswerberin eine erhebliche - in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht immer einheitlich behandelte - Rechtsfrage des materiellen Rechts auf. Sie vermag aber der zutreffenden Entscheidung der zweiten Instanz, die sich mit der zu ähnlichen Fällen ergangenen bisherigen Judikatur eingehend auseinandersetzte, nichts Überzeugendes entgegenzuhalten. Wie der Oberste Gerichtshof wiederholt dargelegt hat, lassen sich bei der Unterscheidung zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht feste, allgemein anwendbare Regeln nicht aufstellen. Es kommt vielmehr immer auf die Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles an (MietSlg. 34.206, 32.162/23, 30.174, 28.128 u. v.a.). Eine Unternehmenspacht liegt im allgemeinen vor, wenn ein lebendes Unternehmen Gegenstand des Bestandvertrages ist, also eine organisierte Erwerbsgelegenheit mit allem, was zum Begriff des "good will" gehört (MietSlg. 35.163, 34.206, 32.162/23, 30.174 ua), übergeben wird. Neben den Räumen muß dem Bestandnehmer auch das beigestellt werden, was wesentlich zum Betrieb des Unternehmens und seinem wirtschaftlichen Fortbestand gehört, also Betriebsmittel, Kundenstock und Gewerbeberechtigung. Das bedeutet allerdings nicht, daß im Einzelfall alle diese Merkmale gleichzeitig gegeben sein müßten. Weder die Beibringung der Gewerbeberechtigung durch den Bestandnehmer (MietSlg. 32.162/13, 28.118, 28.119) noch das gänzliche oder teilweise Fehlen von Einrichtungsgegenständen (MietSlg. 34.205) oder, daß der Bestandnehmer solche direkt von dem früheren Pächter erwerben mußte (MietSlg. 34.206, 31.390), muß gegen die Annahme eines Pachtverhältnisses sprechen. Auch liegt es in der Natur der Sache, daß im Verlauf der Jahre ein gewisser Verschleiß oder eine gewisse Überalterung verpachteter Betriebsmittel eintritt. Hat sie der Pächter ersetzt, so ändert dies am Charakter des Vertrages als Pachtvertrag nichts (MietSlg. 16.103). Fehlt es an einzelnen für die Unternehmensüberlassung charakteristischen Merkmalen, so kommt es darauf an, welchen Umständen die größere wirtschaftliche Bedeutung zukommt (MietSlg. 32.162/13, 25.113). Eines der wichtigsten Kriterien des Pachtvertrages stellt die Vereinbarung der Betriebspflicht dar (MietSlg. 34.206, 32.262/13; EvBl 1972/282; Klang in seinem Kommentar 2 V 28; Ehrenzweig 2 II/1, 434). Es muß ein wirtschaftliches Interesse des Bestandgebers an der kontinuierlichen Weiterführung des übergebenen Unternehmens bestehen (MietSlg. 34.206, 32.262/63, 29.334 ua). Die Betriebspflicht muß nicht ausdrücklich vereinbart werden, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben (MietSlg. 17.132, 16.103). Der vorliegende Sachverhalt ist - wie in den den Vorentscheidungen SZ 7/277 (Gestattung des Verkaufes von Zuckerwaren im Kino), SZ 22/42 (Theaterbuffet), JBl. 1951, 378 (Kinobuffet), MietSlg. 15.063 (Bahnhofsbuffet) und MietSlg. 21.135 (Gasthaus im Strandbad) zugrundeliegenden Fällen - dadurch gekennzeichnet, daß ein Unternehmer, der den Hauptbetrieb führt, einem anderen mit Bestandvertrag gestattet, in enger räumlicher Verbindung mit dem Hauptbetrieb einen Nebenbetrieb einzurichten, der einer Ergänzung des Hauptbetriebes dient (vgl. Klang in seinem Komm aaO 20; Ehrenzweig aaO). Dieser Nebenbetrieb ist für den Hauptbetrieb zumindest nützlich, unter Umständen sogar unerläßlich, da das Publikum des Hauptbetriebes derartige zusätzliche Leistungen regelmäßig erwartet. Charakteristisch für diese Verbindung ist, daß der Nebenbetrieb ohne den Hauptbetrieb praktisch nicht bestehen kann, weil er aus diesem seinen ausschließlichen oder doch wesentlichen Kundenkreis bezieht, und daß der Inhaber des Hauptbetriebes wegen der ergänzenden Funktion des Nebenbetriebes ein erhebliches Interesse an dessen (Weiter-)Führung hat. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, dienten die von der Beklagten geführten Buffets dazu, das Publikum der Veranstaltungsbetriebe der klagenden Partei während der Veranstaltungen (Veranstaltungspausen) mit Speisen und Getränken zu versorgen. Ohne den durch den Hauptbetrieb des Bestandgebers gesicherten Kundenkreis hätten die Buffetbetriebe der Beklagten nicht bestehen können. Ihr Erfolg hängt in erster Linie von den Veranstaltungsbetrieben und erst in zweiter Linie von der Tüchtigkeit der Beklagten ab (SZ 22/42). Nach der Lage der Buffets im Inneren des Hauses der klagenden Partei kamen Personen, die nicht die Veranstaltungen der klagenden Partei besuchten, nur ausnahmsweise als Kunden des Buffets in Frage. Bei dieser Sachlage ist nicht die Überlassung von Räumen, sondern die Überlassung der - hier schon seit mehr als 25 Jahren

bestehenden - Erwerbsgelegenheit, insbesondere durch Überlassung eines gesicherten Kundenstockes an die Beklagte (sowie die noch zu behandelnde Betriebspflicht), das Entscheidende. Die der Beklagten zur Verfügung gestellten Abstellräume bilden nur einen für die Qualifizierung des Rechtsverhältnisses nicht entscheidenden Nebenbestandteil des Vertrages. Für die Beurteilung des Vertrages als Pachtvertrag ist nicht von Bedeutung, daß die klagende Partei neben den Räumen und dem Kundenstock nur in geringem Ausmaß sonstige Betriebsmittel zur Verfügung stellte und die Beklagte auch selbst die erforderliche Gewerbeberechtigung erwarb, deren Erlangung gewiß auch der klagenden Partei ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre. Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, daß die klagende Partei trotz Gestattung, daß die Beklagte die beiden Buffets "nicht immer" offen halten müsse, nach dem Zweck des Vertrages ein erhebliches Interesse daran hatte, daß dem Publikum ihrer Veranstaltungsbetriebe eine Einrichtung zur Versorgung mit Speisen und Getränken zur Verfügung stehe. Je nach der Art der Veranstaltung (Bälle etc.) war diese Versorgung, soweit sie nicht von den betreffenden Veranstaltern selbst übernommen wurde, geradezu unerläßlich. Die klagende Partei hätte es nicht hinnehmen können, daß die Beklagte die beiden Buffets überhaupt nicht bewirtschaftet hätte, zumal auch die Höhe des Pachtzinses vom wirtschaftlichen Erfolg der Buffetbetriebe, teilweise, abhängig war

(vgl. MietSlg. 32.162/23, 21.135; ZBl. 1935/387). Die Beklagte traf daher grundsätzlich eine Betriebspflicht, deren Einhaltung grundsätzlich gefordert war; es wurden nur tageweise Unterbrechungen toleriert. In dem erforderlich scheinenden Umfang hat die Beklagte ihrer Betriebspflicht auch genügt, wie sich aus den Feststellungen über die Tage, an denen sie die beiden Buffets offen bzw. geschlossen hielt, ergibt. Daß die Beklagte einzelnen Ballveranstaltern die Versorgung mit Speisen und Getränken (ab 1979 unter Ausnützung ihrer Konzession gegen Entschädigung) überließ, ist auf ihre Betriebspflicht ohne Einfluß. Von einem "Betriebsverbot" kann keine Rede sein.

Aus den Entscheidungen JBl. 1951, 378 und MietSlg. 32.132/23 ist für den Standpunkt der Revisionswerberin nichts abzuleiten. Im erstgenannten Fall wurde eine Betriebspflicht der Buffetinhaber nicht angenommen (wozu aber bereits Klang in einer Glosse zutreffend bemerkte, daß sie wohl aus der Natur des Betriebes abzuleiten gewesen wäre). In der Entscheidung MietSlg. 32.132/23 war es von Bedeutung, daß die Parteien einen als Mietvertrag bezeichneten Vertrag über Räume abgeschlossen hatten, der Bestandnehmer sein Unternehmen allein einrichten und aufbauen hatte müssen und die klagende Partei die Zurückstellung der in Bestand gegebenen Räume verlangt hatte, um sie anderen Zwecken zur Verfügung zu stellen. Im vorliegenden Fall wurden nicht Räume, sondern ausdrücklich das "Stadttheaterbuffet" und das "Stadtkinobuffet", somit Unternehmen, als Bestandobjekt bezeichnet. Der Inhalt des Vertrages, der die Zurverfügungstellung von Erwerbsgelegenheiten zum Gegenstand hat, steht damit im Einklang. Da auch ein noch nicht dauernd stillgelegtes Unternehmen Pachtgegenstand sein kann (MietSlg. 35.163 ua) und sich der Umsatz ohnehin vor allem aus der Eigenschaft als Nebenbetrieb des Betriebes der klagenden Partei ergab, steht auch die Tatsache, daß die beiden Buffets wegen Zurücklegung der Konzession durch die frühere Pächterin vorübergehend (August bis Dezember 1975) nicht betrieben wurden, der Annahme eines Pachtvertrages nicht entgegen.

Es liegt somit ein nicht kündigungsgeschützter Pachtvertrag vor. Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.