TE OGH 1985/1/17 8Ob501/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Stix als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Dr. Bernt Strickner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach Dr. E*****, zuletzt wohnhaft gewesen in *****, vertreten durch die erbserklärte Erbin und gleichzeitig Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei H*****, diese vertreten durch Dr. Helmuth Kasseroler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Einwilligung zur Einverleibung des Eigentumsrechtes an einer Liegenschaft (Streitwert 61.000 S) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 12. September 1983, GZ 1 R 235/83-27, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 20. Mai 1983, GZ 14 Cg 412/82-22, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der Kläger ist der eheliche Sohn des am 17. Dezember 1979 verstorbenen Rechtsanwaltes Dr. E*****. Das Verlassenschaftsverfahren ist beim Bezirksgericht Innsbruck anhängig (3 A 378/80). H*****, die Witwe des Verstorbenen hat auf Grund des erblasserischen Testamentes die Erbserklärung abgegeben. Das vom Kläger erhobene Klagebegehren, auf Grund des Gesetzes stünde ihm das Erbrecht zum Nachlaß seines Vaters zu, wurde rechtskräftig abgewiesen. Mit dem rechtskräftigen Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 7. März 1983, 3 A 378/80-94, wurde der Verlassenschaftskurator Rechtsanwalt Dr. Hansjörg Mader seines Amtes enthoben und der erblasserischen Witwe die Besorgung und Benützung des Nachlasses überlassen. Zu der bisher noch nicht eingeantworteten Verlassenschaft gehört auch das Eigentumsrecht an den 100/1000-Anteilen des Dr. E***** an der Liegenschaft M*****, samt dem damit untrennbar verbundenen Wohnungseigentum an der Wohnung top. 11 im Ausmaß von 31,6 m².

Der Kläger begehrte mit der vorliegenden Klage, die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Einverleibung des Eigentumsrechtes an diesen 100/1000-Anteilen seines Vaters an der Liegenschaft in M***** samt dem damit untrennbar verbundenen Wohnungseigentum an der genannten Wohnung zugunsten des Klägers einzuwilligen. Diese Garconniere sei ihm von seinem Vater zu einem nicht näher erinnerlichen Zeitpunkt in den Jahren 1977 bis 1979 auf Grund eines in I***** mündlich geschlossenen Schenkungsvertrages geschenkt und auch tatsächlich übergeben worden. Die Übergabe sei dadurch vorgenommen worden, daß ihm sein Vater sämtliche Schlüssel und Verwaltungspapiere zu dieser Eigentumswohnung ausgehändigt, ihn an Ort und Stelle in den neuen Besitz eingewiesen, ihm alles gezeigt und erklärt habe, was er als neuer Besitzer und Eigentümer der Eigentumswohnung wissen müßte. Der Kläger sei zu dieser Zeit ohne eigenes Einkommen gewesen, so daß sein Vater weiterhin die Betriebskosten und sämtliche Aufwendungen für diese Eigentumswohnung im Einverständnis mit dem Kläger getragen habe. Der Kläger habe aus diesem Grund seinem Vater die Verwaltungspapiere für diese Eigentumswohnung zur Verwahrung wieder ausgefolgt. Sein Vater habe sich lediglich ein Fach in einer in der Wohnung befindlichen Schrankwand vorbehalten und dieses Fach bis zu seinem Tod ausschließlich benützt. Im übrigen sei die Wohnung fortan ausschließlich vom Kläger genutzt worden, wobei er diese Wohnung fallweise auch seinem Vater für gelegentliche Ferienaufenthalte zur Verfügung gestellt habe.

Die beklagte Partei meldete bei der ersten Tagsatzung die „Einrede der örtlichen Unzuständigkeit“ an und führte diese dahin aus, gemäß Art. 3 des mit BGBl. 521/74 ratifizierten Abkommen zwischen der Republik Österreich und der italienischen Republik seien Verfahren, die ein dingliches Recht an einer Liegenschaft zum Gegenstand hätten, ausschließlich die Gerichte des Staates zuständig, in dem sich die Liegenschaft befinde. Da der Kläger Eigentumsrechte an einer italienischen Liegenschaft geltend mache, sei die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben. Im übrigen beantragte die Beklagte die Abweisung des Klagebegehrens, weil der Anspruch auf eine mündliche Schenkung gestützt werde und die behauptete Schenkung nach italienischem Recht zu beurteilen sei. Danach müßte die Schenkung bei sonstiger Nichtigkeit mittels öffentlicher Urkunde erfolgen, weshalb der behauptete Anspruch nicht berechtigt sei. Aber selbst bei Anwendung österreichischen Rechts wären die Voraussetzungen für die Gültigkeit einer mündlichen Schenkung nicht gegeben, weil die hiefür erforderliche Übergabe der Liegenschaft nur durch Intabulation möglich sei. Im übrigen bestritt die Beklagte auch die Richtigkeit des Vorbringens über den Abschluß eines Schenkungsvertrages und die tatsächliche Übergabe der Wohnung an den Kläger.

Das Erstgericht verwarf mit dem in sein Urteil aufgenommenen Beschluß die von der Beklagten erhobene „Einrede der örtlichen Unzuständigkeit“ und erkannte auf der Grundlage des unbestritten gebliebenen Sachverhaltes ohne Durchführung eines Beweisverfahrens in der Sache selbst im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß die inländische Gerichtsbarkeit gegeben sei, weil die am Prozeß beteiligten Parteien Inländer seien und damit abgesehen von der Lage der Liegenschaft zum Inland die stärkere Beziehung in der Sache bestünden. Dem stehe nicht entgegen, daß zur Verlassenschaftsabhandlung über die ausländische Liegenschaft das inländische Verlaßgericht nicht zuständig sei. Auch aus dem von der Beklagten erwähnten Abkommen zwischen Österreich und Italien könnten Bestimmungen über die inländische oder ausländische Zuständigkeit nicht entnommen werden, weil es sich hiebei um ein Abkommen über die wechselseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen handle. Daraus könnte jedenfalls nicht abgeleitet werden, daß der vorliegende Rechtsstreit zweier Inländer über eine im Ausland gelegene Liegenschaft der österreichischen Gerichtsbarkeit entzogen sei. Inländische Gerichtsbarkeit und örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes seien selbständige und voneinander unabhängig zu beurteilende Prozeßvoraussetzungen. Im vorliegenden Fall sei im Hinblick auf den im Sprengel dieses Gerichtes gelegenen Wohnsitz des Erblassers aber auch die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes zu bejahen, sodaß die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu verwerfen gewesen sei. Der Schenkungsvertrag sei nach österreichischem Recht zu beurteilen, die Frage der tatsächlichen Übergabe hingegen nach italienischem Recht, gleichgültig ob dies vor oder nach dem 1. Jänner 1969 erfolgt sei, weil durch das Inkrafttreten des IPR-Gesetzes eine beachtenswerte Änderung der sachenrechtlichen Verweisungsnormen nicht eingetreten sei. Gemäß § 943 ABGB erwachse einem Geschenknehmer aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche Übergabe geschlossenen Schenkungsvertrag kein Klagerecht. Dieses Recht müsse durch eine schriftliche Urkunde begründet werden. Der Kläger selbst räume ein, daß der angebliche Schenkungsvertrag bloß mündlich geschlossen, eine Urkunde jedoch nicht errichtet worden sei. Ob das vom Kläger behauptete Verhalten des Geschenkgebers zur tatsächlichen Übergabe der Liegenschaft geführt habe, bestimme sich jedoch nach italienischem Recht, nach welchem das vom Kläger behauptete Verhalten ohne Rechtswirksamkeit sei. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob der Erblasser mit dem Kläger jemals einen mündlichen Schenkungsvertrag abgeschlossen und ob er ihm die Liegenschaft in der vom Kläger behaupteten Weise übergeben habe. Selbst wenn dem Kläger auf Grund des mündlich abgeschlossenen Schenkungsvertrages und der tatsächlichen Übergabe ein Klagerecht im Sinne des § 943 ABGB erwachsen wäre, könne er daraus nichts ableiten, weil ihm ein derartiges in Österreich geschlossenes Verpflichtungsgeschäft, nach italienischem Recht, dem Recht der gelegenen Sache, Eigentum an der Liegenschaft nicht verschaffen könne.

Das Gericht zweiter Instanz verwarf die von der beklagten Partei gegen die erstgerichtliche Entscheidung wegen Nichtigkeit erhobene Berufung; im übrigen gab es der Berufung Folge; es hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Schließlich sprach das Berufungsgericht aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, 15.000 S, nicht aber 300.000 S übersteige.

Vor Erörterung der geltend gemachten Anfechtungsgründe brachte das Berufungsgericht zum Ausdruck, daß das Erstgericht die von der Beklagten erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zurückgewiesen und damit implicite die inländische Gerichtsbarkeit für diesen Rechtsstreit bejaht habe. Da diese Entscheidung mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sei, sei gemäß § 42 Abs 3 JN im Berufungsverfahren auf das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen der inländischen Gerichtsbarkeit nicht mehr einzugehen.

In der Sache selbst billigte es die von der Beklagten nicht bestrittene Ansicht des Erstgerichtes, daß die Gültigkeit des Schenkungsvertrages nach österreichischem Recht zu beurteilen sei. Dies folge schon aus der Prozeßbehauptung des Klägers, daß der angebliche Schenkungsvertrag zwischen Inländern im Inland abgeschlossen worden sei und er damit zwingend nur nach österreichischem Recht beurteilt werden könne, und zwar unabhängig davon, ob er vor oder nach dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes geschlossen worden sei. Das folge für die Zeit vorher aus § 36 ABGB, für die Zeit nachher aus § 37 IPR-Gesetz. Durch letztere Bestimmung sei nämlich für einseitig verpflichtende und schuldbegründende einseitige Rechtsgeschäfte das Recht des Staates für maßgeblich erklärt worden, in dem der Schuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Daß der Vertrag seine Wirkungen im Ausland äußert, weil sich der Eigentumsübergang nur im Ausland vollziehen könne, rechtfertige nicht die Heranziehung italienischen Rechts als dem sogenannten Wirkunsstatut, weil dieses von der älteren Rechtsprechung vielfach anerkannte Statut nur dann zur Geltung komme, wenn sich die Wirkungen eines im Ausland geschlossenen Vertrages auf das Inland beziehen (JBl. 1966, S. 373) und zwar insbesondere dann, wenn inländische Formvorschriften zu beachten seien, nicht aber im umgekehrten Fall, wenn die Wirkungen des Vertrages im Ausland einträten, wie bei Schwind, Handbuch des österreichischen internationalen Privatrechtes, Springer-Verlag 1975, S. 305, nachgewiesen werde. Wenn im Art. 24 des italienischen Zivilgesetzbuches gesagt werde, daß sich Schenkungen nach dem Heimatrecht des Schenkers bestimmten, so könne sich das nur auf den schuldrechtlichen Gehalt dieser Vertragstype beziehen, weil nach Art. 11 C.C. für Besitz, Eigentum und sonstige Rechte an Sachen das Recht des Ortes, an dem sich die Sache befinde, für maßgeblich erklärt werde, was übrigens auch mit der österreichischen Rechtslage übereinstimme (§ 300 ABGB für die Zeit vor dem 1. 1. 1979, § 31 IPR-Gesetz für die Zeit nachher). Ausgehend von diesen grundsätzlichen Überlegungen über das anzuwendende Recht ergäbe sich demnach folgende weitere Beurteilung dieses Streitfalles:

Gemäß § 938 ABGB sei unter einer Schenkung ein Vertrag zu verstehen, durch den eine Sache jemandem unentgeltlich überlassen wird. Aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche Übergabe geschlossenen Schenkungsvertrag erwachse dem Geschenknehmer kein Klagerecht. Dieses Recht müsse durch eine schriftliche Urkunde begründet werden (§ 943 ABGB). Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe bedürften zu ihrer Gültigkeit eines Notariatsaktes (§ 1 Abs. 1 NotZwG). Die wirkliche Übergabe setze einen sinnfälligen, nach außenhin bemerkbaren Akt voraus, aus dem der ernstliche Wille des Schenkers hervorgehe, das Objekt der Schenkung sofort und vorbehaltlos in den Besitz des Beschenkten zu übertragen (SZ 45/35 u.a.). Sie bedeute nichts anderes, als daß es nicht bei der bloßen Zusicherung oder dem bloßen Schenkungsversprechen geblieben, sondern diese Erklärungen auch faktisch verwirktlicht worden sei (SZ 23/383). Sie genüge auch bei Liegenschaften. Es reiche also auch dort die außerbücherliche Übergabe zur Gültigkeit des Schenkungsvertrages hin (JBl. 1977, 257; SZ 50/101). Die wirkliche Übergabe müsse nicht sofort bei Abschluß des Schenkungsvertrages erfolgen, sie könne auch nachträglich stattfinden (SZ 37/48, SZ 38/227 u.a., Stanzl in Klang2 IV/1, 616). Daher sei auch die Schenkung eines Grundstückes ohne Notariatsakt rechtsiwirksam, wenn eine tatsächliche Übergabe stattgefunden habe (SZ 45/35). Außer der körperlichen Übergabe seien auch die Übergabe durch Zeichen, die Besitzauflassung, die Besitzanweisung, nicht aber der Besitzauftrag mögliche Übertragungsformen (JBl. 1967, S. 623; SZ 37/43, SZ 38/227; JBl. 1982, 143). Daraus folge, daß bei Schenkungen ohne Notariatsaktsform die Übergabe erst die Gültigkeit des Titelgeschäftes selbst bewirke, wobei allerdings bei beweglichen Sachen damit gleichzeitig auch schon der Eigentumsübergang stattfindet. Bei unbeweglichen Sachen hingegen bedürfe es zur Übertragung des Eigentums außerdem noch der bücherlichen Eintragung des Erwerbsgeschäftes (§ 431 ABGB). Auf sie habe der Geschenknehmer Anspruch, wenn ihm die Liegenschaft auf eine der vorerwähnten Arten wirklich übergeben worden sei. Das Klagerecht aus dem Schenkungsversprechen auf Übertragung des Eigentumsrechts sei also bei Liegenschaften schon dann gegeben, wenn der Titel wegen der faktischen Besitzeinräumung als gültig anzusehen sei. Darauf stütze sich der geltend gemachte Klagsanspruch, indem vorgebracht worden sei, daß eine solche Besitzübertragung stattgefunden habe. Die wirkliche Übergabe durch Besitzeinräumung sei also bei unbeweglichen Sachen dem schuldrechtlichen Gehalt des Schenkungsvertrages zuzuordnen und keine Frage des Erwerbs des dinglichen Rechts, das nach dem Recht des Lageortes der Sache zu beurteilen wäre. Da das Erstgericht weder Feststellungen darüber getroffen habe, ob ein mündlicher Schenkungsvertrag zustandegekommen ist, noch darüber, ob der Schenkungsgegenstand auf sinnfällige Weise in den Besitz des Klägers übertragen wurde, könne die Gültigkeit des Schenkungsvertrages und damit die Klagbarkeit des daraus abzuleitenden Eigentumsübertragungsanspruches derzeit noch nicht beurteilt werden. Der vorliegende Rechtsstreit sei daher noch nicht spruchreif. Ob das auf die Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes gerichtete und offensichtlich auf österreichische Formvorschriften abgestellte Klagebegehren in Italien in Vollzug gesetzt werden könnte, brauche hier nicht untersucht zu werden, weil dies eine Angelegenheit eines allfälligen Vollstreckungsverfahrens wäre. Den Bestimmtheitsanforderungen für einen im Inland vollstreckbaren Titel würde das Begehren aber genügen.

Schließlich brachte das Berufungsgericht noch zum Ausdruck, dass die Voraussetzungen zur Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO gegeben seien, weil die Entscheidung von der Lösung der grundsätzlichen Rechtsfrage abhängig sei, ob im Falle eines im Inland geschlossenen Schenkungsvertrages über eine im Ausland gelegene Liegenschaft ohne Errichtung eines Notariatsaktes die Besitzübertragung nach inländischem Recht oder nach den Normen des Rechtes der gelegenen Sache zu beurteilen sei, welcher Frage zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung doch erhebliche Bedeutung zukomme.

Gegen diesen Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der beklagten Partei, der aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt ist.

Insoweit die Rekurswerberin dem Berufungsgericht zum Vorwurf macht, es habe sich mit der Frage des Vorliegens der inländischen Gerichtsbarkeit nicht auseinandergesetzt und sie meint, der Klagsanspruch sei der inländischen Gerichtsbarkeit zur Gänze entzogen, ist ihr zu entgegnen, daß das Berufungsgericht mit Recht es abgelehnt hat, auf diese Frage einzugehen. Die Beklagte hat die von ihr angemeldete „Einrede der örtlichen Unzuständigkeit“ lediglich im Sinne des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit ausgeführt und auch die ihrer Ansicht nach dafür maßgeblichen Gründe vorgebracht. Das Erstgericht hat mit dem in sein Urteil aufgenommenen Beschluß über die von der Beklagten erhobenen „Einrede der örtlichen Unzuständigkeit“ entschieden: es ist dabei auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit eingegangen und hat die erhobene Einrede verworfen; dabei brachte es eindeutig seine Ansicht zum Ausdruck, daß die Prozeßvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit gegeben sei. Die beschlußmäßige Verwerfung der von der Beklagten erhobenen „Einrede der örtlichen Unzuständigkeit“ ist im vorliegenden Fall daher als eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die strittige Prozeßvoraussetzung der inländischen Gerichtsbarkeit anzusehen. Entgegen der Ansicht der Rekurswerberin wäre eine Anfechtung dieses in das Sachurteil aufgenommenen Beschlusses durch sie trotz ihres Obsiegens in der Hauptsache in Frage gekommen, weil sie einen Erfolg eines klägerischen Rechtsmittels gegen die Sachentscheidung zumindest befürchten mußte und die negative Erledigung des Klagebegehrens mangels Rechtskraft nicht geeignet war, ihr rechtliches Interesse an der Klärung der Frage der bestrittenen Prozeßvoraussetzung zu beseitigen. Da die Beklagte diese Bejahung des Vorliegens der inländischen Gerichtsbarkeit durch das Erstgericht unbekämpft ließ, kann sie diese Frage nunmehr im Rekurs gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes in der Hauptsache nicht mehr aufrollen. Die rechtskräftige Bejahung der inländischen Gerichtsbarkeit durch das Erstgericht stünde aber auch einer amtswegigen Wahrnehmung des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit durch den Obersten Gerichtshof selbst dann entgegen, wenn diese Prozeßvoraussetzung in Wahrheit doch nicht gegeben wäre (§ 42 Abs. 3 JN).

In der Hauptsache wendet sich die Beklagte in ihrem Rekurs gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die tatsächliche Übergabe der Eigentumswohnung sei dem schuldrechtlichen Gehalt des Schenkungsvertrages zuzuordnen und keine Frage des dinglichen Rechtes, weshalb hiefür nicht das Recht des Lageortes der Sache, sondern österreichisches Sachenrecht maßgeblich sei. Die Beklagte beharrt auf ihrem Standpunkt, daß sich der schuldrechtliche Teil der Rechtsbeziehungen in der Abgabe des Schenkungsversprechens in Österreich erschöpfe, der Übergabsakt hingegen nach sachenrechtlichen Kriterien und damit nach italienischem Recht zu beurteilen sei. Wolle man der Ansicht des Berufungsgerichtes folgen, so müsse beachtet werden, daß ja der wesentliche Teil des Verpflichtungsgeschäftes nicht in Österreich, sondern in Italien stattgefunden habe. Wenn auch beide Teile Österreicher gewesen seien, müsse doch der gesamte Sachverhalt hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäftes im Hinblick auf die Lage der Liegenschaft in Italien nach den italienischen Formvorschriften beurteilt werden.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß die Frage, wie das Eigentum erworben werde, von der Frage getrennt werden muß, nach welchen Gesetzen der Rechtsgrund und der persönliche Anspruch auf Übertragung des Eigentums zu beurteilen ist (vgl. Walker, Verdroß-Droßberg, Satter in Klang2 I/1, 233 hinsichtlich der Rechtslage vor dem 1. Jänner 1979). Auch nach den Bestimmungen des IPR-Gesetzes ist zwischen der dem „Belegenheitsstatut“ des § 31 unterstehenden Beurteilung der Voraussetzungen und Wirkungen der sachenrechtlichen Rechtsänderung wie etwa Erwerb des Eigentums (EB 784 BlgNR 14. GP, 46) und dem Bestand des schuldrechtlichen Grundverhältnisses, des Titels zu unterscheiden, der – von der hier von den Parteien nicht behaupteten und mangels geeigneter Anhaltspunkte auch von Amts wegen (vgl. Schwimann in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 2 und Rdz 3 zu § 35 IPR-Gesetz; Duchek-Schwind, IPR, Fußnote 2 zu § 2 IPR-Gesetz) nicht anzunehmenden Rechtswahl abgesehen – so wie bisher (EvBl. 1951/256; SZ 43/171; 5 Ob 223, 224/70; JBl. 1976, 639; EvBl. 1977/66; 6 Ob 547/77) gesondert nach dem einschlägigen Schuldstatut zu beurteilen ist (EB 56; Schwind, Handbuch 270; Hoyer in ZfRV 1971, 294; Duchek-Schwind aaO FN 1 zu § 31 IPR-Gesetz; Schwimann aaO, Rdz 3 zu § 31 IPR-Gesetz). Der Oberste Gerichtshof billigt daher die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß die Wirksamkeit des Schenkungsvertrages und damit der geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Übertragung des Eigentumsrechtes an den in Italien gelegenen Liegenschaftsanteilen nach dem einschlägigen Schuldstatut, hier also im Hinblick auf den Abschlußort (falls der Schenkungsvertrag vor dem 1. 1. 1979 abgeschlossen worden sein sollte) oder dem gewöhnlichen Aufenthalt des Geschenkgebers – das Berufungsgericht hat richtig erkannt, daß unter „einseitig verpflichtende Verträge“ im Sinne des § 37 IPR-Gesetz unentgeltliche Verträge zu verstehen sind (vgl. auch Schwimann aaO, Rdz 1 zu § 37 IPR-Gesetz; Schubert in Rummel, ABGB, Rdz 12 zu § 938) – nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen sind. Der Umstand, daß die vom Kläger behauptete Übergabe der Eigentumswohnung naturgemäß in Italien stattgefunden hat, steht daher der Anwendung des Schuldstatutes auf die Prüfung der Wirksamkeit des Schenkungsvertrages nicht entgegen. Daß unter „wirkliche Übergabe im Sinne des § 943 ABGB bei Liegenschaften und ideellen Anteilen daran auch die außerbücherliche Übergabe zu verstehen ist und die Übergabe im Sinne dieser Gesetzesbestimmung nicht sofort bei Abschluß des Schenkungsvertrages stattfinden muß, vielmehr auch nachträglich erfolgen kann (vgl. Schubert aaO, Rdz 2 und 1 zu § 943 samt Rechtsprechungsnachweisen), ist richtig und wird auch nicht bekämpft.

Da das Erstgericht von einer nicht zu billigenden Rechtsansicht ausgehend es unterlassen hat, Feststellungen über die Frage des Abschlusses des Schenkungsvertrages und die behauptete Übergabe der Eigentumswohnung zu treffen, ist die Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung unumgänglich.

Die Rekurswerberin wendet sich schließlich noch gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß die Frage der Vollstreckbarkeit des auf Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes gerichteten Klagebegehrens nicht zu erörtern sei. Mangels Vollstreckbarkeit des Urteils in Italien fehle dem Begehren jegliches Rechtsschutzinteresse; die Klage hätte daher abgewiesen werden müssen. Die Beklagten übersehen dabei aber, daß das im vorliegenden Verfahren ergehende Urteil allein schon die Grundlage einer Interessenklage (§ 368 EO) im Inland sein könnte und daher schon aus diesem Grunde sehr wohl ein Rechtsschutzinteresse gegeben ist. Die Frage, ob das vom Kläger begehrte Urteil nach den italienischen Vollstreckungsvorschriften (Art 8 Abs 2 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der italienischen Republik über Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, von gerichtlichen Vergleichen und von Notariatsakten, BGBl 1974/521) durchsetzbar ist, ist somit nicht zu erörtern.

Unerheblich ist aber auch der Umstand, daß das österreichische Verlassenschaftsgericht für die Abhandlung der in Italien gelegenen Liegenschaftsanteile nicht zuständig ist, weil es im vorliegenden Verfahren nur um die Verpflichtung der Verlassenschaft Dris. S***** zur Zuhaltung des Schenkungsvertrages geht und nicht um die Rechtsnachfolge von Todes wegen hinsichtlich der in Italien gelegenen Liegenschaftsanteile.

Damit erweist sich aber der Rekurs als unberechtigt, weshalb ihm der Erfolg versagt werden mußte.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.