TE OGH 1985/1/29 1Ob36/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Thomas P***, Kaufmann, Ziegelbachstraße 7, 6912 Hörbranz, vertreten durch Dr. Michael und DDr. Peter Stern, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei G*** H***, 6912 Hörbranz, vertreten durch den Bürgermeister Severin Sigg, dieser vertreten durch Dr. Reinhold Moosbrugger, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen S 1,789.483,44 s.A. und Feststellung (S 200.000,--) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 21. Februar 1984, GZ. 1 R 18/84-85, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 20. August 1983, GZ. 2 a Cg 592/81-80, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es unter Einbeziehung seiner nicht mehr angefochtenen Teile als Teilurteil zu lauten hat:

"1.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei neben dem mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. März 1981, 2 Cg 177/80-21 bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag von S 114.073,10 samt 4 % Zinsen seit 20. Februar 1980 den weiteren Betrag von S 28.197,90 samt 4 % Zinsen seit 20. Februar 1980 zu bezahlen.

2.) Der beklagten Partei gegenüber wird festgestellt, daß sie dem Kläger für alle Schäden, die in Zukunft als Folge der im März bis April 1977 vorgenommenen Grabungen für eine Kanalverlegung in der Ziegelbachstraße an den Bauwerken des Klägers in der Ziegelbachstraße 7 bis 9 in Hörbranz etwa noch entstehen werden, haftet.

3.) Das Mehrbegehren der klagenden Partei auf Zahlung von

S 1,393.285,54 samt 9 % Zinsen seit 20. Februar 1980 und das Zinsenmehrbegehren von 5 % aus S 28.197,90 seit 20. Februar 1980 werden abgewiesen.

4.) Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten."

In ihrem übrigen Umfang (Abweisung von S 368.000 s.A. an Mietentgang und Verdienstentgang aus dem Getränkeverkauf) einschließlich der Kostenentscheidung werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 1. Juli 1974 erteilte die Bezirkshauptmannschaft Bregenz auf Grund der kommissionellen Verhandlung vom 26. Juni 1974 die wasserrechtliche Bewilligung des V. Bauabschnittes der Ortskanalisation der beklagten Gemeinde. Der Kläger, an dessen Gebäuden (Ziegelbachstraße 7 und 9 in Hörbranz) die vom Zivilingenieur für Bauwesen Dipl.Ing.Robert M*** projektierte Ortskanalisation östlich der Ziegelbachstraße vorbeiführen sollte, erhob im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren keinen Einwand gegen das Projekt. Der Bescheid wurde auch dem Kläger zugestellt und ist in Rechtskraft erwachsen. Die beklagte Partei ließ im Jahre 1977 entsprechend dem Projekt, der Projektbeschreibung und dem Bewilligungsbescheid den V. Bauabschnitt der Ortskanalisation durch das konzessionierte Bauunternehmen für Hoch- und Tiefbau Hermann S*** ausführen. Der Kanal wurde östlich der Ziegelbachstraße geplant und erstellt, weil eine Verlegung an die Westseite der Ziegelbachstraße wegen der dort verlegten Hauptleitungen (Haupttelefonkabel und Hauptwasserleitung) kaum möglich gewesen wäre. Auch war die Führung des Kanals östlich der Ziegelbachstraße wegen der dort befindlichen Wohnhäuser und der für sie notwendigen Anschlußkanäle zweckmäßiger. Am Tage vor dem Baubeginn fragte der Kläger den Bürgermeister der beklagten Partei, ob es nicht möglich sei, den Kanal westlich der Straße zu errichten, weil er Schäden an seinem Hause befürchtete. Der Bürgermeister lehnte dies aus den vorgenannten Gründen und wegen Vorliegens der wasserrechtlichen Bewilligung ab. Der 1,1 m breite und ca. 4 m tiefe Kanal wurde zum Teil in sehr geringer Entfernung von den Gebäuden des Klägers hergestellt. Die Bodenverhältnisse waren im Bereich des Hauses des Klägers schlechter als in den vorher gelegenen Bauabschnitten. Dem Bürgermeister der beklagten Partei waren diese schlechten Bodenverhältnisse schon aus einer vom Kläger im Jahre 1962 unternommenen Bauführung bekannt. Eine statische Berechnung oder Bodenuntersuchung ließ die beklagte Partei nicht durchführen, wohl aber wies der Bürgermeister der beklagten Partei den Bauführer an, alles zu unternehmen, damit an den angrenzenden Gebäuden kein Schaden entstehe. Das Bauunternehmen traf dann im Bereiche vor den Gebäuden des Klägers dadurch Sicherheitsvorkehrungen, daß es insgesamt 262 50 cm breite, 8 cm starke und 6 m lange Stahlspundwände ("Larsen") einbrachte. Außerdem wurden jeweils nur kurze Abschnitte auf eine Rohrlänge von 4 bis 5 m aufgegraben, dann das Rohr eingelegt und der Graben wieder mit Kies aufgefüllt. Die Larsen wurden auch nach Beendigung der Kanalisationsarbeiten nicht entfernt, weil dies die Gefahr der Setzung des Mauerwerkes vergrößert hätte. Trotz dieser Vorsichtsmaßnahmen kam es an den Gebäuden des Klägers zu Setzungsschäden. Unmittelbar nach dem Auftreten der ersten Schäden wurden diese von den Parteien an Ort und Stelle besichtigt. Die beklagte Partei sagte dem Kläger zu, die Kosten für die damals vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen zu übernehmen. Eine Einigung über die Höhe der zu ersetzenden Schäden kam in der Folge nicht zustande, doch brachte die beklagte Partei eindeutig zum Ausdruck, daß sie dem Kläger den Gebäudeschaden ersetzen werde.

Der Kläger behauptet, die beklagte Partei sei nicht nur auf Grund dieses Anerkenntnisses, sondern insbesondere wegen unsachgemäßer, grob fahrlässiger Vorgangsweise bei der Planung und Ausführung des Kanals zum Ersatz der gesamten dem Kläger verursachten Schäden verpflichtet. Zunächst behauptete der Kläger auch unsachgemäßes Vorgehen des Bauführers bei der Aushebung der Künette, später brachte er jedoch vor, daß er der beklagten Partei nicht eine unvorsichtige Grabungsarbeit oder eine unzureichende Absicherung der Grabungswände vorwerfe, sondern ihre Fahrlässigkeit darin erblicke, daß sie eine Prüfung der ihr nicht unbekannten Bodenverhältnisse bei der Planung der Kanaltrasse unterlassen und sich geweigert habe, einer noch möglichen Verlegung der Trasse auf die andere Straßenseite zuzustimmen.

Im zweiten Rechtsgang begehrte der Kläger zuletzt Ersatz der Reparaturkosten des Gebäudes einschließlich der Kosten weiterer erforderlicher Unterfangungsarbeiten, jeweils samt Umsatzsteuer, von S 979.138,44, für technischen und merkantilen Minderwert des Gebäudes S 178.000,--, für entgangene Miete infole Unmöglichkeit der weiteren Vermietung baugeschädigte Räume bis April 1982 S 118.000,--, für Verluste im Geschäftsbetrieb (Getränkeverkauf) dadurch, daß das Haus des Klägers durch die Setzungsschäden äußerlich einen schlechten Eindruck machte S 250.000,--, an Pachtentgang dadurch, daß ein bereits abgeschlossener Pachtvertrag mit einem monatlichen Pachtzins von S 12.000 vom Vertragspartner nicht eingehalten werden mußte, bis 1981 S 500.000,--, zusammen S 2,025.138,44 abzüglich einer anerkannten Gegenforderung der beklagten Partei von S 121.581,90 und eines bereits im ersten Rechtsgang rechtskräftig zuerkannten Teiles der Gebäudeschäden von S 114.173,10, zusammen S 235.658,--, sohin restlich S 1,789.483,44 s.A. Außerdem begehrt der Kläger die Feststellung, daß ihm die beklagte Partei für alle Schäden hafte, die in Zukunft als Folge der im März bis April 1977 vorgenommenen Grabungen für eine Kanalverlegung an den Bauwerken des Klägers Ziegelbachstraße 7 bis 9 in Hörbranz etwa noch entstehen.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe es, obwohl ihm die schlechten Bodenverhältnisse bekannt gewesen seien, unterlassen, im Zuge des wasserrechtlichen Genehmigungsverfahrens Einwendungen gegen den Bau des Sammelkanals in der Nähe seines Hauses zu erheben. Die beklagte Partei habe sich eines konzessionierten Bauunternehmens bedient, das alle Sicherungsmaßnahmen mit größter Sorgfalt sach- und fachgerecht durchgeführt habe. Der geforderte Schadenersatz sei auch der Höhe nach nicht berechtigt. Der Kläger habe es zudem unterlassen, in Erfüllung seiner Schadensminderungspflicht das Haus ehestens instandsetzen zu lassen. Der für Pachtentgang geforderte Betrag von S 500.000 sei verjährt.

Das Erstgericht sprach dem Kläger im zweiten Rechtsgang S 28.197,90 s.A. zu, gab dem Feststellungsbegehren statt und wies das Mehrbegehren auf Bezahlung von S 1,761.285,54 s.A. ab. Es traf folgende Feststellungen: Die Kanalbauarbeiten seien östlich der Ziegelbachstraße auf dem Grundstück des Klägers durchgeführt worden. Sämtliche Räume des Hauses des Klägers seien schon vor den Kanalisierungsarbeiten renovierungsbedürftig gewesen. Es seien alte Risse vorhanden gewesen, die mit der Setzung des Gebäudes infolge der Kanalisierungsarbeiten nicht im Zusammenhang stünden. Unterfangungsarbeiten am Gebäude seien zum Großteil schon auf Kosten der beklagten Partei ausgeführt worden. Ihre Fertigstellung erfordere noch S 4.000,--. Der weitere zur Behebung der Schäden an den Gebäuden erforderliche Reparaturaufwand betrage S 184.852,90. Die durch die Schäden am Haus eingetretene Wertminderung belaufe sich auf S 75.000,--, der gesamte Schaden betrage daher S 263.852,90. Es sei nicht ausgeschlossen, daß als Folge der Grabungsarbeiten weitere Risse an den Gebäuden des Klägers auftreten könnten. Die Sanierungsarbeiten hätten spätestens im Frühjahr 1979 durchgeführt werden können. Auch nach diesem Zeitpunkt habe der Kläger die Schäden nicht behoben. Infolge der in den Büroräumen im ersten Stock des Gebäudes eingetretenen Schäden habe der Kläger Büros im März 1978 in den rückwärtigen Trakt verlegt, wo er vorher seine Wohnung gehabt habe. Die Wohnung habe er in den zweiten Stock verlegt, wo früher Zimmer vermietet worden seien. Die Gesamtmieteinnahmen für die im zweiten Stock befindlichen Zimmer hätten im Jahre 1975 S 16.990,60, im Jahre 1976 S 20.073,60 und im Jahre 1977 S 12.602,70 betragen. In den beschädigten Gebäuden sei der Detailverkauf der vom Kläger erzeugten Getränke untergebracht gewesen. Infolge der Gebäudeschäden und des damit zusammenhängenden unansehnlichen Äußeren des Hauses sei es im Detailhandel in den den Grabungsarbeiten folgenden Jahren nicht zu den erwartenden Umsatzsteigerungen gekommen. Ursache für die mangelnde Umsatzsteigerung sei aber auch, daß der Kläger nach dem Schadenereignis das Detailgeschäft nicht mehr mit demselben Ehrgeiz wie vor den Grabungsarbeiten betrieben habe und daß in unmittelbarer Nähe ein A & O Selbstbedienungsladen eröffnet worden sei, der dieselbe Art von Getränken, wie sie auch der Kläger erzeugt habe, führe. Der auf die Grabungsarbeiten und auf die damit zusammenhängenden Gebäudeschäden zurückzuführende Anteil der zurückbleibenden Umsatzsteigerung sowie die exakte Höhe des damit verbundenen Gewinnentganges könne nicht festgestellt werden. Daß der Kläger mit Anton N*** einen Pachtvertrag über seine Gastwirtschaft abgeschlossen habe, der infolge der eingetretenen Gebäudeschäden nicht erfüllbar gewesen sei, könne nicht festgestellt werden.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß die beklagte Partei, die sich zur Ausführung der Kanalisierungsarbeiten eines konzessionierten Bauunternehmens bedient habe, mangels vertraglicher Beziehungen zwischen den Streitteilen für ein Gehilfenverschulden nur nach § 1315 ABGB zu haften hätte, also wenn sie sich eines untüchtigen oder gefährlichen Besorgungsgehilfen bedient hätte, was nicht der Fall sei. Das Verfahren habe überdies keinerlei Verschulden des Bauführers ergeben. Die beklagte Partei hafte jedoch für die am Gebäude eingetretenen Schäden, weil sie diese Haftung dem Grunde nach anerkannt habe. Diese Haftung erstrecke sich jedoch nicht auf entgangenen Gewinn, den der Kläger bei den zum Anerkenntnis der beklagten Partei führenden Verhandlungen gar nicht geltend gemacht habe. Da der Gebäudeschaden (einschließlich Wertminderung und Umsatzsteuer) S 263.852,90 betrage, ergebe sich nach Abzug der anerkannten Gegenforderung und des bereits im ersten Rechtsgang erfolgten Teilzuspruches ein restlicher Zuspruch von S 28.197,90. Da weitere Gebäudeschäden nicht ausgeschlossen seien, sei auch dem Feststellungsbegehren stattzugeben.

Das Berufungsgericht übernahm, ohne aber die Rüge, die Arbeiten seien nicht auf dem Grund des Klägers, sondern im Bereich der Ziegelbachstraße durchgeführt worden, zu erledigen, die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung und gab der Berufung des Klägers nicht, wohl aber der Berufung der beklagten Partei dahingehend teilweise Folge, daß es auch das Feststellungsbegehren abwies. Dem Bürgermeister der beklagten Partei könne ein Verschulden bei der Bauausführung nicht vorgeworfen werden, da er wegen der ihm bekannten schlechten Bodenverhältnisse im Bereich des Hauses des Klägers die Bauführerin angewiesen habe, alles zu unternehmen, daß an den angrenzenden Gebäuden kein Schaden entstehe. Diesem Auftrag sei das Bauunternehmen durch entsprechende Maßnahmen nachgekommen. Daß sich der Bürgermeister der beklagten Partei nicht von vornherein gegen die vom Projektanten gewählte und von der Wasserrechtsbehörde bewilligte Trasse gestellt habe, könne ihm wegen der Gründe, die gegen eine Führung des Kanals an der Westseite der Ziegelbachstraße sprachen, nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er habe es den Technikern überlassen dürfen, die Lösung des Problems zu finden, wie die Kanalverlegung ohne Beeinträchtigung der benachbarten Gebäude vor sich zu gehen habe. Die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruches gemäß § 364 b ABGB lägen nicht vor, weil die Einwirkungen nicht von einem Nachbargrundstück ausgegangen seien, sondern bei der Aushebung der Künette das eigene Grundstück des Klägers vertieft worden sei. Eine analoge Anwendung des § 364 a ABGB wegen Beeinträchtigung durch eine behördliche Anlage komme nicht in Betracht. Diese Bestimmung setze jedenfalls die nachbarschaftliche Beziehung voraus. Eine verschuldensunabhängige Haftung trete nur dann ein, wenn die Einwirkungen typischerweise mit der genehmigten Anlage verknüpft und daher bei ordnungsgemäßem Betrieb unvermeidlich seien. Bei untypischen Immissionen, die der beeinträchtigte Nachbar zu dulden nicht verpflichtet sei, richte sich die Ersatzpflicht nach allgemeinem Schadenersatzrecht. Der Kläger hätte die mit den Kanalisierungsarbeiten verbundenen Setzungen seines Gebäudes nicht hinnehmen müssen. Auch eine Haftung nach § 26 Abs. 2 WRG komme nicht in Betracht. Die Ortskanalisationsanlage der beklagten Partei sei zwar eine wasserrechtlich genehmigte Wasserbenützungsanlage im Sinne des § 32 WRG, doch verpflichte § 26 Abs. 2 WRG nur zum Ersatz jener Schäden und Beeinträchtigungen durch eine solche Anlage, die durch deren rechtmäßigen Bestand und Betrieb entstanden seien. Schäden, die schon im Zuge der Errichtung der Anlage aufgetreten seien, seien nicht auf typisch mit dem Betrieb einer Kanalisationsanlage verbundene Einwirkungen zurückzuführen. Auch eine Bauwerkehaftung nach § 1319 ABGB scheide aus, weil es sich hiebei um eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast handle, die Organe der beklagten Partei aber ein Verschulden nicht treffe, da sie einen befugten Gewerbsmann mit der Bauführung beauftragt und nachgewiesen habe, daß sie alle vernünftigerweise nach Lage der Umstände von ihr zu erwartenden Vorkehrungen getroffen habe. Da gegen die bauausführende Firma kein Anspruch geltend gemacht worden sei, bedürfe es keiner Erörterung, ob die Arbeiten an der Kanalisierungsanlage vor dem Hause des Klägers nach den Regeln der Baukunst ausgeführt und nach menschlicher Voraussicht ausreichende Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden seien. Da die Haftung der beklagten Partei für Gebäudeschäden nur aus dem abgegebenen Anerkenntnis abzuleiten sei, dieses sich aber nicht auf zukünftig eintretende Schäden bezogen habe, sei das Feststellungsbegehren des Klägers nicht berechtigt.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes, soweit es das Klagebegehren abweist, wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Klägers ist teilweise berechtigt.

Der Revisionswerber behauptet ein grobes, der beklagten Gemeinde zuzurechnendes Verschulden ihres Bürgermeisters, das er darin sieht, daß der Bürgermeister trotz Kenntnis von den schlechten Bodenverhältnissen im Bereich des Hauses des Klägers eine dieses Haus gefährdende Kanaltrasse ohne Veranlassung von Bodenuntersuchungen und statischen Berechnungen bei der Wasserrechtsbehörde zur Bewilligung beantragt habe und in der Folge trotz Warnung durch den Kläger zu einer Änderung der Kanaltrasse nicht bereit gewesen sei; außerdem hafte die beklagte Partei für die durch das Anerkenntnis nicht gedeckten Schäden des Klägers auch in unmittelbarer oder wenigstens analoger Anwendung des § 364 a ABGB, weil der Kanal eine behördlich genehmigte Anlage im Sinne des § 364 a ABGB darstelle, und diese Bestimmung umsomehr zur Anwendung kommen müsse, wenn die Grabungen auf dem eigenen Grund des Klägers durchgeführt worden seien.

Mit Recht rügt der Revisionswerber, daß das Berufungsgericht die für die unmittelbare oder analoge Anwendung des § 364 a ABGB erforderlichen Voraussetzungen eines Nachbarschaftsverhältnisses zwischen den Streitteilen nicht als gegeben angesehen hat, ohne die - inhaltlich als Bekämpfung der Beweiswürdigung anzusehende - Rüge des Klägers, daß der Kanal auf Straßengrund und nicht auf dem Grundstück des Klägers gegraben worden sei, zu erledigen. Einer Klärung dieser Frage bedarf es jedoch nicht. Abgesehen davon, daß der Plan Beilage H tatsächlich dafür zu sprechen scheint, daß die Künette vor den Gebäuden des Klägers nur auf seinem eigenen Grund gegraben wurde, haftet die beklagte Partei auch dann für die vom Anerkenntnis nicht erfaßten allfälligen Folgeschäden des Klägers, wenn der Kanal auf dem Grund des Klägers hergestellt worden ist.

Die Ansprüche aus § 364 a ABGB richten sich gegen den Nachbarn, der eine behördlich genehmigte Anlage betreibt. Der Anspruchsgegner muß nicht Eigentümer jenes Grundstückes sein, von dem die Einwirkung ausgeht. Der Anspruch kann unter anderem auch gegen den gerichtet werden, der den (fremden) Grund sonst für eigene Zwecke benützt (SZ 42/159; SZ 41/84; Koziol, Haftpflichtrecht 2 II 320; Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu § 364). Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle, in denen die Einwirkung vom Grundstück des Beeinträchtigten selbst (und auch ohne dessen Belastung mit dinglichen Rechten) ausgeht, ist nicht zulässig, weil § 364 a ABGB einen Fall der Eingriffshaftung wegen rechtmäßiger Inanspruchnahme fremden Grundes darstellt. Dem beeinträchtigten Nachbarn wird ein - verschuldensunabhängiger - Ausgleichsanspruch gewährt, weil er die Einwirkungen hinnehmen muß. Diese typischen Voraussetzungen einer Eingriffshaftung sind bei Schädigungen, deren Ursache vom eigenen Grund des Beeinträchtigten ausgeht, nicht gegeben. Die Einwirkungen sind dann entweder unrechtmäßig, so daß sich der Betroffene dagegen zur Wehr setzen kann, oder sie beruhen auf einer Gestattung des Betroffenen. Ist letzteres der Fall, so sind die jeweils getroffenen Vereinbarungen und die wegen Verletzung solcher Vereinbarungen geltenden allgemeinen Bestimmungen des Schadenersatzrechtes dafür maßgebend, ob und in welchem Ausmaß der Beeinträchtigte wegen der Einwirkungen Ersatz begehren kann. Die Vorinstanzen haben den Bescheid der Wasserrechtsbehörde vom 1. Juli 1974 erwähnt und festgestellt, daß der Kläger im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren keinen Einwand gegen das Projekt erhoben habe. Daß es zur Einräumung von Zwangsrechten gekommen sei, wurde von den Parteien aber nicht behauptet. Kanalisationsanlagen, die nur der Beförderung der Abwässer und der Niederschlagswässer dienen, sind in aller Regel keine Wasserbenutzungsanlagen, sondern bauliche Anlagen, auf die die Bestimmungen der betreffenden Landesbauordnungen oder Kanalgesetze anzuwenden sind (Krzizek, Komm. z. WRG 59; vgl. auch Grabmayr-Rossmann, WRG 2 208). Nur die Einbringung der solchen Kanälen zugeführten Abwässer in Gewässer gemäß § 32 Abs. 2 lit a WRG bedarf der wasserrechtlichen Bewilligung. Diese Einbringungen gelten gemäß § 32 Abs. 6 WRG als Wasserbenutzungen im Sinne dieses Bundesgesetzes. Die Einwirkung einer solchen Anlage auf die Gewässer, nicht aber die bauliche Herstellung der Sammelkanäle bedarf der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung (§ 32 Abs. 4 WRG; vgl. Krzizek aaO 390). Die vom Berufungsgericht erwogene Haftung der beklagten Partei nach § 26 Abs. 2 WRG, der ohnehin nur eine Sonderregelung der sonst gegebenen nachbarrechtlichen Haftung nach § 364 a ABGB darstellt (SZ 55/16; SZ 54/64), kommt daher zumindest nach den bisher bekannten Umständen - der wasserrechtsbehördliche Bescheid ist inhaltlich nicht festgestellt - nicht in Betracht

Für den Fall, daß der Kanal, wie der Revisionswerber geltend macht, in dem für die Einwirkungen auf sein Haus in Betracht kommenden Bereich zumindest teilweise auf dem Grundstück der beklagten Partei errichtet wurde, steht dem Kläger als Nachbarn ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch zu, der das gesamte subjektive berechtigte Interesse, also auch den entgangenen Gewinn, umfaßt (SZ 47/140; SZ 43/139; JBl. 1966, 319; SZ 25/67; Koziol aaO 324; Spielbüchler aaO Rdz 9 zu § 364 b). Es ist hiebei gleichgültig, welche behördliche Bewilligung der zur Schädigung des Eigentums des Klägers führenden Grundstücksvertiefung zugrundelag. Wie der Oberste Gerichtshof in Übereinstimmung mit der Lehre wiederholt ausgesprochen hat, handelt es sich bei § 364 a ABGB um einen der Enteignung verwandten Tatbestand. Dem Geschädigten ist im Interesse des Nachbarn oder im öffentlichen Interesse ein Abwehrrecht gegen Einwirkungen, die von einer behördlich genehmigten Anlage ausgehen, genommen, auch wenn sie das normale Ausmaß, wie es § 364 Abs. 2 ABGB umschreibt, überschreiten

(SZ 56/158=MietSlg. 35.029; EvBl. 1983/54; SZ 51/47; SZ 50/160;

SZ 48/15; Spielbüchler aaO Rdz 1 zu § 364 a; Koziol aaO 316 f;

Koziol-Welser 6 II 35; Rummel, JBl. 1967, 122; Ostheim, JBl. 1973, 577). Eine baubehördliche Genehmigung, insbesondere auch eine solche zur Grundstücksvertiefung (JBl. 1981, 534), ist nicht als Genehmigung iS des § 364 a ABGB anzusehen

(SZ 56/158=MietSlg. 35.029; SZ 48/15 und 45 uva; Klang in seinem Komm. 2 II 174; Ehrenzweig 2 I/2, 134; Gschnitzer, Sachenrecht 61; vgl. Spielbüchler aaO Rdz 4 zu § 364 a). Sie schließt die Rechtswidrigkeit der Schädigung des Nachbarn nicht aus, da die privatrechtlichen Beziehungen von ihr nicht geregelt werden (SZ 56/158=MietSlg. 35.029; JBl. 1981, 534; SZ 48/61). § 364 a ABGB wird aber auch auf Fälle, in denen die Beeinträchtigung durch eine baubehördlich genehmigte Anlage verursacht wurde, analog angewendet. Anknüpfungspunkt dieser Analogie ist die bereits oben erwähne Grundsituation der Norm: Dem Geschädigten muß ein Abwehrrecht genommen sein, das ihm nach dem Inhalt seines Eigentums "an sich" zugestanden wäre (SZ 56/158=MietSlg. 35.029; EvBl. 1983/54; SZ 51/47 ua). Eine analoge Situation wird in Fällen angenommen, in denen durch die Baubewilligung der Anschein der Gefahrlosigkeit und damit der Rechtmäßigkeit der bewilligten Maßnahme hervorgerufen und dadurch die Abwehr zwar nicht rechtlich ausgeschlossen, aber faktisch derart erschwert wird, daß der Nachbar die Maßnahme praktisch hinnehmen muß. Das gilt auch für behördliche Bewilligungen zur vorübergehenden Grundstücksvertiefung, wie sie mit der Bewilligung einer bestimmten Kanaltrasse verbunden sind. Auch hier wird der Grundnachbar in eine Situation gebracht, in der er die Vertiefung des Grundstückes vorläufig hinnehmen muß. Trotz der anscheinend verläßlichen Vorsorge gegen Immissionen wird eine dennoch vorhandene Gefährlichkeit oft erst erkennbar, wenn der Eingriff in das Eigentumsrecht des Nachbarn bereits stattgefunden hat. In solchen Fällen hat die baubehördliche Bewilligung zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich die gleichen Wirkungen wie eine behördliche Anlagegenehmigung iS des § 364 a ABGB

(vgl.SZ 56/158=MietSlg. 35.029; SZ 51/47; SZ 50/160; SZ 48/61;

Ostheim, JBl. 1973, 577; Rummel, JBl. 1976, 314; Bydlinski, JBl. 1977, 201; Spielbüchler aaO Rdz 6 zu § 364 a;

Jabornegg-Rummel-Strasser, Privatrecht und Umweltschutz 112). Wenn die beklagte Partei trotz des Hinweises des Klägers, daß dieser Schäden an seinem Haus befürchte, auf der bescheidmäßig durch den erwähnten wasserrechtlichen Bescheid oder eine Baubewilligung gedeckten Trasse bestand und sich schließlich die zum Schutze des Eigentums des Klägers getroffenen Maßnahmen doch als unzureichend erwiesen, steht dem Kläger in analoger Anwendung des § 364 a ABGB ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch zu. Für den Fall, daß die Grabung der Künette ausschließlich auf dem Grund des Klägers erfolgte und der beklagten Partei auch kein Zwangsrecht, die sie zur Führung des Sammelkanals auf dem Grund des Klägers berechtigte, eingeräumt worden war, kann die Inanspruchnahme der Grundstücke des Klägers nur auf einer Gestattung durch ihn oder auf einem zumindest fahrlässigen Eingriff der beklagten Partei in das Eigentumsrecht des Klägers beruhen. Der Kläger erklärte dazu im ersten Rechtsgang (AS 102), daß er gegen die Führung des Kanals nichts habe und nichts dagegen hätte, sondern lediglich gegen die Ausführung.

War die beklagte Partei in Kenntnis der Führung der Trasse über das Grundstück des Klägers und hat der Kläger dieses Vorhaben zumindest schlüssig, wenn auch unter Hinweis darauf, daß er eine Gefährdung seines Hauses befürchte und daher eine Verlegung des Kanals auf die andere Straßenseite vorschlage, gestattet, so ist diese Zustimmung unter der selbstverständlichen Geschäftsgrundlage erfolgt, daß es zwar die Aufgrabung billige, eine Schädigung seiner sonstigen Güter hiedurch jedoch nicht eintreten dürfe, weil die beklagte Partei ohne diese Gestattung den Kanal gar nicht auf seinem Grund hätte bauen dürfen. Ob dadurch nach der Übung des redlichen Verkehrs eine verschuldensunabhängige Haftung der beklagten Partei (iS einer Garantie, für alle dem Kläger dennoch entstandenen Schäden aufzukommen) begründet wurde, kann dahingestellt bleiben. Die beklagte Partei hätte jedenfalls behaupten und beweisen müssen, daß weder sie noch ihre Erfüllungsgehilfen an dem dennoch eingetretenen Schaden ein Verschulden treffe (§§ 1298, 1313 a ABGB). Mit der Anweisung des Bürgermeisters der beklagten Partei an die Baufirma, bei der Grabung der Künette vor den Gebäuden des Klägers alles vorzukehren, daß kein Schaden an diesen entstehe, ist der beklagten Partei dieser Beweis nicht gelungen, da sie und ihre Erfüllungsgehilfen es trotz Kenntnis von den schlechten Bodenverhältnissen beim Haus des Klägers unterlassen haben, bei der Planung oder wenigstens vor der Durchführung der Kanalisationsarbeiten statische Berechnungen oder konkrete Bodenuntersuchungen zu machen. Infolge dieser Unterlassung bestand von vornherein keine Gewißheit darüber, daß das Einsetzen von Larsen (Spundwänden) eine ausreichende Sicherungsmaßnahme bilden werde. Hätte aber die beklagte Partei, ohne daß ihr ein entsprechendes Zwangsrecht eingeräumt wurde, den Grund des Klägers ohne seine Gestattung für die Verlegung des Sammelkanals in Anspruch genommen, müßte ihr zum Vorwurf gemacht werden, fahrlässig in seine Eigentumsrechte eingegriffen zu haben, da sie sich schon bei der Projektierung des Kanals von der Grenze zwischen der Ziegelbachstraße und dem Grundstück des Klägers unschwer Kenntnis verschaffen konnte und nicht einmal behauptete, daß Unklarheiten bestanden hätten. Wurde damit aber gegen eine Verhaltenspflicht verstoßen, die den Schutz fremden Eigentums bezweckt, so ist nicht nur der Schaden am absolut geschützten Eigentumsrecht, sondern auch der Folgeschaden im sonstigen Vermögen des Geschädigten zu ersetzen (Koziol, Haftpflichtrecht 2 I 156).

Der Kläger hat daher unabhängig davon, ob der Sammelkanal auf seinem Grundstück angelegt wurde und ob für eine solche Beanspruchung seines Eigentums ein Rechtstitel vorhanden war oder nicht, Anspruch auf Ersatz der allenfalls durch die Bauschäden des Gebäudes verursachten Folgeschäden. Schäden, die ihm durch die vorübergehende Aufgrabung vor seinem Hause allein zugefügt wurden, kann er allerdings nicht ersetzt verlangen. Er kann nur den Ersatz jenes Schadens begehren, der gerade durch die über das zu duldende Maß hinausgehenden Einwirkungen hervorgerufen wurde (vgl. Koziol aaO II 324 f).

Damit sind die vom Kläger geltend gemachten Ersatzansprüche auf Zahlung von S 118.000 (Mietentgang) und S 250.000 (Verdienstentgang aus dem Getränkeverkauf) noch nicht spruchreif. Zur Höhe des Mietentganges, der dem Kläger bis zu jenem Zeitpunkt entstand, zu dem ihm die Wiederherstellung der Räume seines Hauses in einen verwertbaren Zustand zumutbar war, wurden in zweiter Instanz keine Feststellungen getroffen. Zum Verdienstentgang im Getränkedetailverkauf enthalten die Entscheidungen der Vorinstanzen wohl die Feststellung, daß der auf die Gebäudeschäden zurückzuführende Anteil an der angeblich zurückgebliebenen Umsatzsteigerung und die exakte Höhe des damit verbundenee Gewinnentganges nicht festgestellt werden könne. Wenn damit gemeint war, daß der Gebäudeschaden jedenfalls eine der Ursachen für den Verdienstentgang war und nur der ziffernmäßige Anteil nicht zu ermitteln ist, liegen die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 273 ZPO vor.

Im Sinne der Bestätigung der abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen spruchreif ist hingegen der aus der angeblich vereitelten Verpachtung des Gasthauses geltend gemachte Schaden, den die Vorinstanzen ablehnten und zu dem die Revision keinerlei Ausführungen enthält. Ebenso zu bestätigen sind die Entscheidungen der Vorinstanzen, soweit der Kläger auch noch im Revisionsverfahren den Ersatz für Bauschäden im bisherigen Umfang von S 1,157.134,88 (abzüglich des bereits unbekämpft zugesprochenen Betrages von S 263.852,90) geltend macht, weil nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen ein höherer Schaden bisher nicht eingetreten ist. Soweit der Revisionswerber, was diesen Schadensposten betrifft, rügt, daß die zweite Instanz dem Gutachten des Sachverständigen Gerhard K*** folgte, bekämpft er die Beweiswürdigung, was im Revisionsverfahren nicht mehr zulässig ist. Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe dieses Gutachten "kritiklos" übernommen, ist unberechtigt, weil sich die zweite Instanz mit dieser Beweiswürdigungsfrage eingehend auseinandergesetzt hat. Da es trotz weitgehender Durchführung der Unterfangungsarbeiten nicht ausgeschlossen ist, daß an den Gebäuden des Klägers weitere Bauschäden entstehen, ist das Feststellungsbegehren des Klägers berechtigt. Insoweit ist der Revision in teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung, im übrigen aber in teilweiser Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen teilweise Folge zu geben. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.