TE OGH 1985/1/30 3Ob87/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Kinzel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Mag. Engelmaier als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Gerhard M*****, als Sachwalter der Gläubiger im Ausgleich über das Vermögen des Walter B*****, wider die beklagte Partei Hedwig W*****, vertreten durch Dr. Karl Burka, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erhebung von Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung (Streitwert 91.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. April 1984, GZ 3 R 47/84-16, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27. Dezember 1983, GZ 38Cg 317/83-11, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 5.489,40 S (darin 335,40 S Umsatzsteuer und 1.800 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Gegen den Wechselzahlungsauftrag des Handelsgerichts Wien vom 27. Oktober 1980, GZ 30 Cg 1155/80-1, mit welchem ihnen als Gesamtschuldnern die Zahlung der Wechselsumme von 91.000 S samt Zinsen und Kosten an die nunmehrige Beklagte aufgetragen wurde, erhoben Walter und Brigitte B***** Einwendungen.

Über das Vermögen des Walter B***** wurde am 25. August 1981 zu Sa 58/81 des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien das Ausgleichsverfahren eröffnet. Die erforderliche Mehrheit der Gläubiger nahm am 20. November 1981 den Ausgleichsantrag des Schuldners an, der Zahlung einer Quote von 40 % bis 20. November 1982 anbot, sich bis zur Ausgleichserfüllung der Überwachung durch den bisherigen Ausgleichsverwalter als Sachwalter der Gläubiger (Kläger in diesem Rechtsstreit) unterwarf und ihm mittels unwiderruflicher Verwertungsvollmacht sein „gesamtes Geschäftsvermögen“ einschließlich der seit der Ausgleichseröffnung erzielten Erlöse übertrug. Der Sachwalter sollte Ausschüttungen an die Gläubiger vornehmen, sobald eine Quote von 5 % verfügbar sei. Der Schuldner sollte die Vollmachtsurkunde dem Sachwalter binnen 30 Tagen nach Annahme des Ausgleichsantrags übergeben. Der Ausgleichsverwalter berichtete am 8. Jänner 1982, der Schuldner habe ihm die Verwertungsvollmacht nach den Bestimmungen des abgeschlossenen Ausgleichs erteilt. Das Ausgleichsgericht bestätigte am 3. Juni 1982 den Ausgleich und hielt fest, dass sich der Schuldner der Überwachung der Ausgleichserfüllung durch den Sachwalter der Gläubiger unterworfen und diesem das gesamte Vermögen mittels unwiderruflicher Verwertungsvollmacht übertragen habe. Es hob am 10. August 1982 das Ausgleichsverfahren nach § 55 Abs 2 auf.

Am 29. Oktober 1982 bewilligte das Erstgericht als Prozessgericht aufgrund des Wechselzahlungsauftrags vom 27. Oktober 1980, wider denselben Einwendungen erhoben worden waren, zur Sicherung der Forderung von 91.000 S samt Zinsen und Kosten auf Antrag der nun Beklagten die Exekution durch Pfändung und Verwahrung der beweglichen Sachen des Ausgleichsschuldners Walter B***** und der Brigitte B***** (Exekutionsbewilligungsbeschluss GZ 30 Cg 1155/80-16). Beim Vollzug durch das Exekutionsgericht wurden Pfandrechte an dem Ausgleichsschuldner gehörenden Musikinstrumenten begründet.

Der Gläubigersachwalter erhob am 27. April 1983 die Klage gegen die im Sicherstellungsexekutionsverfahren betreibende Gläubigerin. Er begehrte die Aufhebung der Exekutionsbewilligung gegen den Ausgleichsschuldner, weil während der Liquidation ein Verzug des Schuldners nach § 7 Abs 2 EO nicht eintreten konnte, nachdem dieser dem Kläger mit unwiderruflicher Verwertungsvollmacht sein gesamtes Geschäftsvermögen im Rahmen des Liquidationsausgleichs übertragen habe. Die Beklagte habe, obwohl sie wegen der Unzulässigkeit der Einzelexekution für die Dauer der Liquidation dazu aufgefordert wurde, die Einstellung der Exekution verweigert. Die Exekutionsführung sei nach § 36 Abs 1 Z 1 EO nicht zulässig.

Die Beklagte trat dem Begehren entgegen und beharrte auf der Zulässigkeit ihrer Exekutionsführung. Die gepfändeten Musikinstrumente hätten sich in einem Verkaufsraum der Brigitte B***** Gesellschaft m.b.H. befunden. Eine Übergabe an den Kläger sei äußerlich nicht in Erscheinung getreten, die undatierte Vollmacht habe einen wirksamen Übergang des Geschäftsvermögens des Walter B***** nicht bewirken und dem Kläger das Klagerecht nach § 36 EO nicht verschaffen können.

Das Erstgericht gab dem Begehren statt und hob die Exekutionsbewilligung gegen Walter B***** auf. Es ergebe sich aus Ausgleichsannahme, Erteilung der Verwertungsvollmacht und Ausgleichsbestätigung, dass ein Liquidationsausgleich vorliege, dass das gesamte Vermögen oder zumindest der wesentliche Teil dem Sachwalter zur Verwertung übergeben wurde und der Schuldner, der zunächst Eigentümer der einzelnen Sachen bleibe, die Verfügungsrechte verloren habe. Der Sachwalter sei gleich einem Treuhänder berechtigt, die Unzulässigkeit der Exekutionsführung wahrzunehmen, weil während der Liquidation ein Verzug des Schuldners, der den Ausgleich nicht selbst erfüllen könne und auf den Gang der Verwertung ohne Einfluss bleibe, nicht eintreten konnte. Die zur Übertragung der Verfügungsrechte notwendige Vollmacht nach §§ 55b und c AO sei im Dezember 1981 rechtzeitig erteilt worden.

Das Berufungsgericht bestätigte und sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil zu der hier zu lösenden Frage der Wirkung eines Liquidationsausgleichs mit Übertragung bloß des wesentlichen Teils des Vermögens des Schuldners zur Verwertung durch den Gläubigersachwalter und der sachenrechtlichen Übertragung der Vermögensstücke eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle. Das Berufungsgericht trat der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts durch den Erstrichter im wesentlichen bei und führte aus: Seien im angenommenen Ausgleichsantrag Verpflichtungen des Ausgleichsschuldners enthalten, sich nach Rechtskraft der Aufhebung des Ausgleichsverfahrens der Überwachung seiner Vermögensverwaltung durch einen Sachwalter der Gläubiger zu unterwerfen oder diesem innerhalb bestimmter Frist sein Vermögen zur Verwertung und Ausgleichserfüllung zu übertragen, folge der Ausgleichsbestätigung ein Nachverfahren, in welchem der Schuldner zwar Eigentum und Besitz an seinem Vermögen behalte, bei der Vermögensübertragung aber die Verfügungsbefugnis insoweit auf den Sachwalter übergehe, der im eigenen Namen Prozesse führen und Einzelexekutionen in das Vorbehaltsgut abwehren könne (Bartsch-Pollak II, 479; Wegan, Insolvenzrecht, 287; Jelinek in Reimer FS, Der Liquidationsausgleich, 194; SZ 27/209; RSpr 1931/334). Zur Übertragung des zu bindenden Vermögens reiche es aus, wenn dem Gläubigersachwalter die Verfügungsmacht oder die Gewahrsame verschafft werde, weil die Innehabung genüge und ein Übergang von Eigentum oder Besitz nicht erfolge. Die notwendige Verfügungsmacht erwerbe der Sachwalter schon durch die Einräumung der Ermächtigungstreuhand über das Schuldnervermögen. Das Geschäftsvermögen des Ausgleichsschuldners befinde sich in der Verfügungsmacht des Klägers, mit dessen Zustimmung die Brigitte B***** Gesellschaft m.b.H. im früheren Geschäftslokal des Ausgleichsschuldners tätig sei und im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs die zum übertragenen Vermögen gehörigen Sachen des Ausgleichsschuldners veräußere, um die Verwendung des Erlöses zur Befriedigung der Forderungen der Gläubiger durch deren Sachwalter zu erreichen. Die Beklagte habe gar nicht behauptet, dass der Ausgleichsschuldner über nennenswertes Privatvermögen verfügt habe. Die Liquidationsmasse müsse nicht das gesamte Vermögen des Ausgleichsschuldners erfassen, es genüge, wenn der wesentliche Teil also das gesamte Geschäftsvermögen dem Sachwalter übertragen worden sei, ohne dass deshalb das Vorliegen eines Liquidationsausgleichs anzuzweifeln sei. Es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Schuldner ein isoliert verwertbarer Teil seines Vermögens verbleiben sollte. Die Gläubiger hätten in der Annahme des Ausgleichsantrags ihr Einverständnis erteilt, dass ihre Quotenforderungen aus der durch das gesamte Geschäftsvermögen umschriebenen Sondermasse befriedigt werden. Die Einzelexekution nicht bevorrechteter Gläubiger in die Sondermasse sei während der Dauer der Liquidation durch den Gläubigersachwalter nicht zulässig. Der Ausgleichsschuldner, der sein Vermögen dem Sachwalter zur Verwertung und Befriedigung der Gläubiger übertragen habe, könne nach der Übergabe mit der Erfüllung der Ansprüche aus dem Ausgleich nicht in Verzug geraten. Eine entgegen § 7 Abs 2 EO im Liquidationsausgleich bewilligte Einzelexekution könne mit Klage nach § 36 Abs 1 Z 1 ZPO bekämpft werden. Die Exekutionssperre nach § 10 AO sei bei Exekutionsbewilligung nach Rechtskraft der Ausgleichsbestätigung nicht mehr aufrecht gewesen, auf den Liquidationsausgleich sei im Exekutionsantrag nicht Bezug genommen worden. Es hätte daher ein Rekurs des Klägers gegen den Exekutionsbewilligungsbeschluss keinen Erfolg haben können. Der Kläger habe sich darauf berufen, dass die Einzelexekution während der Abwicklung des Liquidationsausgleichs mangels der Voraussetzungen des § 7 Abs 2 EO unzulässig sei und nicht etwa Einwendungen gegen den Anspruch vorgetragen.

Das Urteil des Berufungsgerichts bekämpft die Beklagte mit Revision. Sie behauptet das Vorliegen der Revisionsgründe der Nichtigkeit, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und beantragt die Nichtigerklärung des gesamten Verfahrens und die „Abweisung der Klage“, hilfsweise die Abänderung der Entscheidungen in eine Abweisung des Klagebegehrens oder die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht zu neuer Entscheidung.

Der Kläger beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.

Der von der Bestätigung betroffene, nach dem Geldbetrag der betriebenen Forderung von 91.000 S zu beurteilende Streitgegenstand in diesem Rechtsstreit wegen der Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung nach § 36 EO übersteigt an Geld wohl 60.000 S, nicht aber 300.000 S. Die Revision ist daher nach § 502 Abs 4 Z ZPO nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Eine nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässige Revision kann überdies nur begehrt werden, weil das Urteil des Berufungsgerichts auf der unrichtigen Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts beruht, der erhebliche Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung zukommt (§ 503 Abs 2 ZPO).

Der vorliegende Rechtsfall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Ausgleichsschuldner im Ausgleichsantrag zwar die Unterwerfung unter die Überwachung durch den Gläubigersachwalter bis zur Ausgleichserfüllung und die Übertragung seines gesamten Geschäftsvermögens mittels der unwiderruflichen Verwertungsvollmacht angeboten und nach Annahme seines Antrags durch die hinreichende Gläubigermehrheit auch vorgenommen hat, in den bisher von der Rechtsprechung behandelten Fällen aber das Vorliegen eines Liquidationsausgleichs nicht in Zweifel gezogen wurde, wenn der Ausgleichsschuldner dem Sachwalter zum Zwecke der Erfüllung des Ausgleichs „sein Vermögen“ übertragen hat und daher auf die Erfüllung des Ausgleichs keinen Einfluss mehr nehmen kann, weil in diesem Fall der Gläubigersachwalter die Pflichten des Ausgleichsschuldners aus dem übertragenen Vermögen zu erfüllen hat (Bartsch-Pollak3 II, 474; SZ 55/177; SZ 47/122; SZ 47/14 ua.). Es stellt sich daher bei der Lösung des Rechtskonflikts die Frage, ob die einhellige, mehrfach in der Rechtsprechung betonte Ansicht, von der abzugehen kein Anlass besteht, dass während der Dauer der Liquidation eine Einzelexekution gegen den Verpflichteten nicht zulässig ist, weil der Schuldner ab der Übergabe seines gesamten Vermögens an den Sachwalter nicht mehr in Verzug geraten kann, was nach § 7 EO aber die Voraussetzung jeder Exekutionsführung bildet (SZ 49/55; zuletzt etwa OGH 12. 9. 1984 3 Ob 99/84) auch gilt, wenn die Überlassung des Vermögens zur Verwertung durch den Sachwalter nicht die gesamten Aktiven sondern „das Geschäftsvermögen“, also rein sprachlich nur einen Teil des Vermögens erfasst. Als Folge der Beantwortung dieser Frage ergibt sich, ob der Kläger als Sachwalter eine Einzelexekution abzuwehren befugt ist und welche verfahrensrechtlichen Möglichkeiten ihm dabei zur Verfügung stehen, um die die Abwicklung der Verwertung des Liquidationsvermögens und der Befriedigung der Ausgleichsforderungen störenden Eingriffe Einzelner zu hindern.

Da zu den aufgeworfenen Fragen bisher in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht klar Stellung genommen wurde und ihnen erhebliche Bedeutung zukommt, auch wenn hier noch von den bis 31. Dezember 1982 geltenden Bestimmungen der Ausgleichsordnung auszugehen ist, weil das Ausgleichsverfahren vor dem Ablauf des Jahres 1982 eröffnet wurde (Art XI § 2 Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982), ist die Zulässigkeit der Revision nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zu bejahen.

Die Unzulässigkeit der Einzelexekution wegen des Fehlens des Verzugs des Ausgleichsschuldners, dem auf die Verwertung des Vermögens und die Erfüllung berechtigter Forderungen seiner Gläubiger kein Einfluss zukommt, sobald er sich auf Verlangen seiner Gläubiger jedenfalls aber mit ihrer Einwilligung, die durch Annahme des darauf lautenden Ausgleichsantrags zum Ausdruck kommt, zugunsten ihres Sachwalters jeder Verfügungsmacht über sein Vermögen begeben hat, kann nicht mit der Exekutionssperre des § 10 Abs 1 AO oder dem Erlöschen der in den letzten sechzig Tagen vor Eröffnung des Ausgleichsverfahrens erworbenen Absonderungsrechte nach § 12 Abs 1 AO gleichgehalten werden. Schon deshalb versagt der unter Berufung auf SZ 46/42 als Unzulässigkeit des Rechtsweges vorgetragene Einwand, gegen die Exekutionsbewilligung könne ausschließlich mit Rekurs oder Einstellungsantrag im Exekutionsverfahren eingeschritten werden. Dass überdies beide Vorinstanzen übereinstimmend von der Zulässigkeit des Rechtsweges ausgegangen sind und damit diese - zutreffend - bindend bejaht haben, übersieht die Revisionswerberin. Ob der Kläger auch mit einem Antrag nach § 39 Abs EO vorgehen hätte können, bedarf nicht der Untersuchung, weil die Beklagte der vom Kläger geforderten Exekutionseinstellung nicht nur vor der Einbringung dieser Klage sondern auch im gesamten Rechtsstreit entgegengetreten ist und der Sachwalter im Liquidationsausgleich nicht gehindert ist, die Unzulässigkeit der Einzelexekution während des Andauerns der Liquidation auch mit Klage nach § 36 EO geltend zu machen. Es liegt daher eine Nichtigkeit nicht vor.

Auf das Vorbringen, es fehle bei der Sicherungsexekution in jedem Fall an der Vollstreckbarkeit, weil es ihrem Wesen entspreche, dass sie vor Vollstreckbarkeit des Titels möglich sei, ist nur zu erwidern, dass die Bestimmungen der §§ 370 ff EO in den dort geregelten Fällen als Sicherungsmaßnahme Exekutionsschritte eingeschränkten Umfanges vor Eintritt der erst künftig erwarteten Vollstreckbarkeit des Titels zulassen. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, die vom Gläubigersachwalter mit Klage geltend gemachten Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung könnten sich bei der Sicherungsexekution nicht auf das Fehlen des Schuldnerverzugs stützen. Im Rahmen der Sicherungsexekution begründete Pfandrechte stören den Ablauf der Liquidation nicht weniger, als eine schon die Verwertung einschließende Einzelexekutionsführung, in die überdies die zugunsten der Beklagten begonnene Exekution nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Wechselmandatsprozess, das den Zahlungsauftrag vom 27. Oktober 1980 aufrecht hielt, noch vor dem Schluss der Verhandlung in diesem Rechtsstreit (21. Oktober 1983) übergeführt werden konnte. Der Kläger bekämpft nicht den Anspruch, sondern dessen Vollstreckbarkeit in das Vermögen des Ausgleichsschuldners während des der Bestätigung des Ausgleichs und Aufhebung des Ausgleichsverfahrens folgenden Nachverfahrens bis zur Beendigung der Liquidation.

Die eingehend begründete und mit Lehre und Rechtsprechung in Einklang stehende Rechtsmeinung des Berufungsgerichts bei der Lösung der Frage, dass der Gläubigersachwalter mit Klage nach § 36 EO Einwendungen gegen die entgegen § 7 EO während der Dauer des Liquidationsausgleichs nach der Vermögensübertragung, wozu entgegen der Ansicht der Revisionswerberin keineswegs ein Eigentumsübergang oder eine für diesen erforderliche Übertragungsart zu fordern ist (Bartsch-Heil4 Grundriß des Ausgleichs- und Konkursverfahrens Rdz 164), bewilligte Einzelexekution vorgehen kann, trifft zu.

Das Berufungsgericht hat aber auch die Frage von erheblicher Bedeutung richtig gelöst, dass nichts anderes gelten kann, wenn sich der Liquidationsausgleich auf den wesentlichen Teil des Vermögens des Ausgleichsschuldners beschränkt. Von einem Liquidationsausgleich spricht man, wenn die Verwertung durch den Sachwalter das gesamte Vermögen des Ausgleichsschuldners oder doch einen wesentlichen Teil, vor allem sein Unternehmen, erfasst, so dass dem Schuldner am Ende hievon nichts in der Hand bleibt (Bartsch-Heil4 Rdz 13; SZ 43/42 ua).

Dabei bleibt die Gestaltung der auf Liquidation abzielenden Vermögensübertragung grundsätzlich der Ausgleichsvereinbarung überlassen. Die §§ 55b bis e AO greifen nach § 55 Abs 2 AO nur ein, wenn die Beteiligten nichts anderes festgelegt haben. Nach dem festgestellten Inhalt der Ausgleichsvereinbarung ergeben sich aber in der Tat keine Anhaltspunkte, dass nicht der wesentliche Teil des Vermögens des Ausgleichsschuldners durch bestmögliche Verwertung seiner Bestandteile oder durch einheitlichen Verkauf liquidiert werden sollte sondern dem Ausgleichsschuldner neben dem „gesamten Geschäftsvermögen“ noch erhebliche Vermögensbestandteile ungeschmälert belassen und die Befriedigung der Gläubiger mit dem Geschäftsvermögen beschränkt werden sollte. Liegt eine Annahme so nahe, bedarf es nicht weiteren Vorbringens der beweisführenden Partei. Es wäre dann vielmehr Sache der Beklagten gewesen, unerwartete Umstände aufzudecken und darzutun, dass die Vermögensübertragung nicht den wesentlichen Teil des Gesamtvermögens des Schuldners erfasste.

Die Überlassung des gesamten einzig wesentlichen Geschäftsvermögens ist daher ebenso als Liquidationsausgleich anzusehen, in dem bis zur Beendigung der pflichtgemäßen Liquidation durch den Sachwalter der Gläubiger nicht einer von ihnen durch Einzelexekution vorgreifen darf, weil ein Schuldnerverzug fehlt und sonst die Einrichtung nicht mehr vollziehbar wäre. Diese Erwägungen erfordern die Gleichbehandlung mit einer Übertragung aller Aktiven oder des gesamten Vermögens.

Damit gehen alle weiteren Ausführungen der Revisionswerberin ins Leere, die einerseits mit der – nach § 503 Abs 2 ZPO nicht als Revisionsgrund zugelassenen - Mängelrüge der Rechtsrüge zuzuordnende Feststellungsmängel behauptet und den Versuch unternimmt, die bisherige Rechtsprechung über die Unzulässigkeit der Einzelexekution im Liquidationsausgleich anzugreifen. Es besteht aber kein Anlass, von dieser Rechtsansicht abzugehen. Die in der Revision vorgetragenen Argumente sind nicht so überzeugend, dass sie ein Überdenken der Rechtsansicht rechtfertigten und gehen teilweise auch nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wonach der Ausgleichsschuldner in Entsprechung der im Ausgleich eingegangenen Verpflichtung rechtzeitig dem Gläubigersachwalter die Verkaufsvollmacht erteilt und die Verfügungsmacht über das gesamte Geschäftsvermögen übertragen hat, so dass ihm Verzug nicht vorgeworfen werden kann.

Die unzulässige Exekutionsbewilligung kann wegen der erlangten Verfügungsmacht aber nur der Kläger als Sachwalter bekämpfen, um zu verhindern, dass durch den Vorgriff eines Gläubigers die im Interesse aller Gläubiger liegende Vermögensverwertung und Verteilung des Erlöses vereitelt oder erschwert wird.

Die Urteile der Vorinstanzen sind daher zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.