TE Vwgh Erkenntnis 2005/6/13 2004/04/0090

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Trefil, über die Beschwerde des Mag. P in K, vertreten durch Dr. Hans Kröppel, Rechtsanwalt in 8650 Kindberg, Hauptstraße 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 18. März 2004, GZ. UVS 44.7-1/2004-15, betreffend Nachprüfung eines Vergabeverfahrens (mitbeteiligte Partei: Sozialhilfeverband M), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 18. März 2004 wurde der Antrag des Beschwerdeführers, die Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei betreffend die Lieferung von Brot und Gebäck für die Pensionistenheime Mürzzuschlag, Krieglach und Kindberg für nichtig zu erklären, abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die mitbeteiligte Partei sei öffentlicher Auftraggeber gemäß Art. 14b Abs. 2 Z. 2 B-VG, das erwähnte Vergabeverfahren falle daher in den Vollziehungsbereich des Landes; der Auftragswert betrage ca. EUR 1.200,--. Der Beschwerdeführer habe in seinem Nachprüfungsantrag vorgebracht, es seien in der Ausschreibung keine Zuschlagskriterien festgelegt worden, sodass dem Angebot mit der besten Qualität zum besten Preis der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Tatsächlich seien die Qualitätsunterschiede zwischen den angebotenen Backwaren aber nicht berücksichtigt, sondern die Vergabeentscheidung ausschließlich nach dem Preis getroffen worden. Es seien Beschlüsse des Stmk. Landtages, wonach bei öffentlichen Ausschreibungen des Landes von Lebensmittelbelieferungen mindestens 25 % der Ausschreibungssumme für den Ankauf von Bioprodukten zu verwenden wären, ebenso unberücksichtigt gelassen worden, wie die den Auftraggeber im Vergabeverfahren treffende Verpflichtung, auf die Umweltgerechtigkeit der Leistung Bedacht zu nehmen und ökologische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Bei Berücksichtigung der besseren gesundheitlichen Verträglichkeit seiner biologischen Produkte hätte der Zuschlag dem Beschwerdeführer erteilt werden müssen. Der Beschwerdeführer habe weiters vorgebracht, es hätte sich bei einer vertieften Angebotsprüfung ergeben, dass jene Firma, zu deren Gunsten die Zuschlagsentscheidung getroffen worden sei, zu Dumpingpreisen angeboten habe. Er habe eine Preisstudie vorgenommen und festgestellte, dass bei ihm eine Semmel zum normalen Verkaufspreis 27 Cent koste, bei der Firma, deren Angebot für den Zuschlag gewählt worden sei, 26 Cent. Allerdings habe der Beschwerdeführer seinen Betrieb vor Ort, während die erwähnte Firma ihren Betrieb in Strallegg bei Birkfeld habe, sodass höhere Transportkosten anfielen.

Soweit der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen Mängel in der Ausschreibung gerügt habe, sei dies schon deshalb nicht zielführend, weil er die Ausschreibung nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist bekämpft habe. Eine Überprüfung der Ausschreibung könne daher durch den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht Platz greifen. Betreffend die Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei sei festzuhalten, dass in der Ausschreibung keinerlei Zuschlagskriterien angegeben gewesen seien. Daraus könne geschlossen werden, dass eine Vergabe an den Billigstbieter zu erfolgen habe. Was aber die Angemessenheit der angebotenen Preise anlange, so wiesen diese bei den einzelnen Bietern abwechselnd bei einzelnen Produkten große Schwankungen auf (Semmeln 23 %, Brösel 25 %), bei anderen Produkten seien vergleichbare Preise auch von anderen Bietern kalkuliert worden. Daraus habe der Auftraggeber den Schluss ziehen dürfen, dass es sich bei den verschiedenen Angebotspreisen um betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbare Preise handle. Es habe kein Anlass für eine vertiefte Angebotsprüfung bestanden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst ist auf die Frage der von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift bestrittenen Legitimation des Beschwerdeführers einzugehen. Die belangte Behörde bringt vor, es sei unmittelbar nach der mündlichen Verkündung des angefochtenen Bescheides der mitbeteiligten Partei der Zuschlag erteilt worden. Da dieser im Rahmen der Vergabekontrolle nicht beseitigt werden könne, besitze die Zuschlagsentscheidung keine praktische Relevanz mehr und fehle es dem Beschwerdeführer daher in Ansehung des Rechtes auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung am Rechtsschutzbedürfnis.

Der belangten Behörde ist zu entgegnen, dass die im § 15 Abs. 2 Stmk. Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 43/2003, normierte Wirkung, wonach im - nach Aufhebung eines Bescheides durch den Verfassungsgerichts- oder Verwaltungsgerichtshof, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde - fortgesetzten Verfahren vor der Vergabekontrollbehörde unter Bindung an die Rechtsanschauung des Verfassungsgerichts- oder Verwaltungsgerichtshofes lediglich festzustellen ist, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war, zur Folge hat, dass ein Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers, dessen Antrag sich im Nachprüfungsverfahren ursprünglich auf die Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers gerichtet hat, im Fall einer zwischenzeitlichen Zuschlagserteilung weiter fortbesteht (siehe zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz das hg. Erkenntnis vom 1. März 2004, Zl. 2004/04/0012). Der Umstand der zwischenzeitlich erfolgten Zuschlagserteilung beseitigt für sich daher im Geltungsbereich des Stmk. Vergabe-Nachprüfungsgesetzes ein Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers an der Erledigung der gegen die Abweisung seines Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen Beschwerde nicht.

Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem gesamten Vorbringen durch den angefochtenen Bescheid auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei verletzt. Er bringt hiezu im Wesentlichen vor, er habe sogleich nach Erhalt der Ausschreibung das Fehlen von Zuschlagskriterien gerügt, er habe allerdings keine Veranlassung gesehen, die Ausschreibung zu bekämpfen, zumal ihm seitens der mitbeteiligten Partei mitgeteilt worden sei, er solle das Gewicht aller Produkte angeben und seine biologischen Produkte mit dem Zusatz BIO versehen. Auf Grund dieser Zusage habe er keine konventionellen Brote angeboten, obwohl dies wesentlich billiger gewesen wäre. In der Zuschlagsentscheidung sei weder das Gewicht noch der Umstand biologischer Herstellung der Produkte berücksichtigt worden. Die Ausschreibung sei auch nicht berichtigt worden. Unterlasse der Auftraggeber aber das Gebot, ausdrückliche Zuschlagskriterien in der Ausschreibung festzulegen, so könne die Zuschlagsentscheidung nicht mehr gesetzmäßig erfolgen, zumal die dafür vorzusehenden Determinanten fehlten. Es sei unzulässig, in einem solchen Fall vom Bestbieterprinzip, das vom Auftraggeber angestrebt worden sei, zum Billigstbieterprinzip zu wechseln. Schließlich hätten die bereits im angefochtenen Bescheid angegebenen Preisdifferenzen bei Semmeln und Bröseln eine vertiefte Angebotsprüfung indiziert. Wenn ein Angebot nicht kostendeckend kalkuliert sei, müsse es als Unterangebot ausgeschieden werden. Nach der vom Beschwerdeführer vorgelegten Musterkalkulation sei das für den Zuschlag ausgewählte Angebot nicht kostendeckend kalkuliert. Schließlich seien in der Begründung des angefochtenen Bescheides enthaltene Widersprüche ebenso zu rügen wie die "kritiklose Übernahme" der von einem beigezogenen Sachverständigen geäußerten Rechtsansicht durch die belangte Behörde sowie die mangelhafte Auseinandersetzung mit dem vom Beschwerdeführer im Verfahren erstatteten Vorbringen.

Gegenstand des angefochtenen Bescheides und damit auch des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers, die Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei in dem in Rede stehenden Vergabeverfahren für nichtig zu erklären. Soweit der Beschwerdeführer daher als Mangel der Ausschreibung rügt, es hätten (auf Grund eines Landtagsbeschlusses) Produkte mit bestimmten Eigenschaften (Gewicht, biologische Herstellung) ausgeschrieben werden müssen, bewegt er sich außerhalb des Gegenstandes des Beschwerdeverfahrens.

In der Ausschreibung der mitbeteiligten Partei wurden - nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten - Backwaren mit ihrer (handelsüblichen) Bezeichnung und zum Teil auch mit ihrem Gewicht sowie die jeweils zu liefernde Menge angegeben. Weitere Angaben wurden nicht getroffen, insbesondere wurden - abgesehen vom Preis -

keine Gesichtspunkte für die Auswahl des Angebotes für den Zuschlag festgelegt; die mitbeteiligte Partei ging in den mangels Anfechtung bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen i. S.d. § 67 Abs. 3 Bundesvergabegesetz zulässiger Weise vom Billigstbieterprinzip aus, zumal sie sämtliche Produkte, die die beschriebenen Merkmale erfüllen, als für ihre Zwecke gleichwertig erachten konnte.

Im Grunde des § 99 Abs. 1 Bundesvergabegesetz, wonach von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen ist, war daher - im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers - der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen; für die Frage, nach welchen Kriterien das Angebot für den Zuschlag auszuwählen ist, ist ausschließlich die Ausschreibung maßgeblich.

Soweit der Beschwerdeführer das für den Zuschlag ausgewählte Angebot als nicht kostendeckend kalkuliert erachtet, das daher nach einer vertieften Angebotsprüfung auszuscheiden gewesen wäre, ist ihm zu entgegnen, dass selbst auf dem Boden der von ihm vorgelegten Preiskalkulation kein Grund ersichtlich ist, die in den einzelnen Angeboten ausgewiesenen Preise als betriebswirtschaftlich nicht erklär- oder nachvollziehbar anzusehen. Selbst der Stückpreis für Semmeln - hierauf bezieht sich die vom Beschwerdeführer vorgelegte Preiskalkulation - ist im Angebot, das für den Zuschlag ausgewählt wurde, mit EUR 0,114 nicht so auffallend unter jenem in den übrigen Angeboten (der Beschwerdeführer etwa hat zum Stückpreis von EUR 0,14 angeboten), dass von einem ungewöhnlich niedrigen Preis gesprochen werden könnte. Die Auffassung der belangten Behörde, es habe für die mitbeteiligte Partei keine Verpflichtung zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung bestanden, ist daher nicht rechtswidrig.

Was schließlich die in der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensverletzungen anlangt, hat es der Beschwerdeführer allerdings unterlassen, die Wesentlichkeit der behaupteten Verfahrensmängel im Sinn des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG darzutun.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 13. Juni 2005