TE OGH 1985/1/31 12Os8/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Miheljak als Schriftführer in der Strafsache gegen Harald A wegen des Vergehens nach § 16 Abs.1 Z.2 Abs.2 SGG über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Oktober 1984, GZ. 12 c Vr 10.360/84-14 nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung und in der rechtlichen Beurteilung im Sinne des ersten Falles des zweiten Strafsatzes des § 16 Abs.2 SGG sowie im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs gemäß § 38 StGB) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herbert A des Vergehens nach § 16 Abs.1 Z.2 und Abs.2 SGG (im Spruch wäre auch Z.1 dieser Gesetzesstelle zu zitieren gewesen, weil die im § 16 Abs.2 erster Satz SGG angeführten Fälle lediglich strafsatzerhöhende Umstände zu den in Abs.1 angeführten Begehungsarten sind, vgl. Leukauf-Steininger, NebenG 2 , § 16 SGG E Nr. 21) schuldig erkannt.

Der auf Z.10 des § 281 Abs.1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, mit der er nur die Annahme der gewerbsmäßigen Tatbegehung im Sinne des ersten Falles des zweiten Strafsatzes des § 16 Abs.2 SGG anficht, kommt deshalb Berechtigung zu, weil eine gewerbsmäßige Begehung im Sinne des § 70 StGB auf der subjektiven Tatseite absichtliches Handeln (§ 5 Abs.2 StGB) voraussetzt, das Erstgericht eine solche Vorsatzform aber nicht festgestellt hat. Im Urteilsspruch ist nur substanzlos von einer gewerbsmäßigen überlassung von Suchtgift und in den Gründen lediglich davon die Rede, daß sich der Angeklagte aus dem Suchtgiftverkauf regelmäßigen Gewinn erhoffte (S. 155 und 157). Weil das angefochtene Urteil keine zu einer rechtlichen Beurteilung in Ansehung der (für die Annahme einer gewerbsmäßigen Tatbegehung maßgebenden) Fragen nach Art und Zielrichtung des Tätervorsatzes ausreichenden Tatsachenfeststellungen enthält, war nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Sitzung wie im Spruche zu erkennen (§ 285 e StPO).